投资仲裁|国有企业能否在投资仲裁中视为合格“私人投资者”?

发布时间:2018-10-18   点击量:1001
 

导言

《华盛顿公约》在第二章(ICSID中心管辖权)中具体约定了ICSID中心的管辖权问题。其中,第二十五条第一款开宗明义地对ICSID管辖权范围进行了澄清,即“ICSID中心对投资者与东道国之间的投资纠纷具有管辖权”。也就是说,ICSID是一种 “投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, 下称 “ISDS” ), “投资者”与“投资者”或者“国家”与“国家”之间的投资纠纷当然不应属ICSID管辖。那么,国有企业作为一种兼具政治、经济属性的商业主体,在对外进行投资之时,是否能够以私人投资者的身份诉请ICSID保护?这一问题对于我国国企“走出去”,以及“一带一路”政策的落实具有深远意义。本文以“北京城市建设集团诉也门”一案为视角,就在投资仲裁领域国有企业是否能够被视为“私人投资者”这一问题进行了探讨,以飨读者诸君。

 

国有企业私人投资者资格的判断标准—Broches Test

Broches Test 最早由ICSID公约奠基人Aron Broches于1972年提出,同时其也是ICSID仲裁庭从属人管辖权(jurisdiction ratione personae)的角度,分析其是否对国有企业投资者提出的投资纠纷享有管辖权最常用的判断标准。Broches Test主要从以下两方面,对某一国有企业是否具备《华盛顿公约》所要求的“私人投资者”身份进行判断:其一、声称受东道国损害的投资行为,是否实为该国有企业对其国家的代理行为?其二、声称受损害的投资行为,是否实为该国有企业代表其国家履行政府职能的行为?

此外,在适用Broches Test之时,仲裁庭也会从国际法委员会制定《国家对国际不法行为的责任条款草案》(Draft Article on Responsibility of States for Internationally Wrongly Acts,“《草案》”)中寻求具体指引,虽然《草案》尚未生效,但因其是国际习惯法的反映目前已获得国际社会的普遍承认。与Broches Test相呼应的是《草案》第五条(行使政府权利要素的个人或实体的行为,Conduct of persons or entities exercising elements of government authority)以及第八条(受国家指示或控制的行为,Conduct directed or Controlled by a State)。从具体内容来看,上述两条与Broches Test高度相似,且同样涉及“代理政府行为”以及“行使政府职能”两个方面,因此也常常被争议双方以及仲裁庭所援引。

从投资仲裁实践来看,仲裁庭在适用Broches Test进行判断之时,往往不会局限于该国有企业在其国内法框架下的角色,而是紧密结合争议“投资行为”的情况进行具体分析。简而言之,在适用Broches Test进行分析最关建的一点在于,国有企业被其国家所直接或间接控制的事实本身,不能作为使用Broches Test进行分析所参考的因素。

北京城建诉也门案

北京城建与也门民航气象局部门于2006年2月28日签署了关于萨那国际机场二期项目的《建设合同》,合同标的高达114,657,262美金。2009年7月,也门政府采取武装力量,攻击、拘禁北京城建职工,以强制措施禁止北京城建进入项目现场,从而阻碍北京城建对《建设合同》的正常履行。2009年7月22日,在经过也门政府数月以来的骚扰与恐吓之后,也门民航气象局竟以北京城建未能返回现场完成项目工作为由,单方终止《建设合同》。

基于上述事实,2014年11月5日,北京城建将也门政府诉至ICSID。北京城建主张,若非也门政府恶意阻碍,北京城建完全能够正常履行合同并获得相应报酬。但也门政府却指出,也门民航气象局单方解除《建设合同》是因北京城建在合同履行过程中存在一系列违约行为。

2017年5月3日,ICSID对该案的管辖权问题作出了裁决,其中仲裁庭在裁决中首先解决的核心争议便是“北京城建是否能够被视为‘另一缔约国的投资主体’(National of Another Contracting State)”。因争议双方在提交书面材料之时,都援引了Broches Test作为论证依据,该案仲裁庭便也从Broches Test出发,对北京城建是否能被视为“私人投资者”问题进行了分析。

从北京城建是否构成中国政府代理的角度来看,虽然也门政府列举了一系列中国政府公开文件,试图说明中国政府对中国国企的控制。但该案仲裁庭认为,关于北京城建在本案中是否充当了“中国政府代理人的角色”,应当结合“北京城建为也门政府建设航站楼”这一具体事实,进行客观分析。仲裁庭注意到,首先,北京城建起初是凭借其在商业上的优势,通过公开竞标而获得该项目;其次,也门民航气象局是基于其声称的北京城建一系列商业上的违约行为,而非中国政府的决定或政策,而单方解除双方之间的《建设合同》。也就是说,在解除合同这一点上,也门政府也认同将北京城建视为商业主体。综合考虑以上两点,仲裁庭认为,申请人北京城建在萨那国际机场进行二期项目建设应当被视为一种商业行为,而非对中国政府的代理行为。

从北京城建建设萨那国际机场二期项目的行为是否构成履行政府职能的角度来看,虽然仲裁庭也认同,作为一家中国国企北京城建确实在管理、运营等方面受中国政府监管。但中国政府对北京城建公司享有监督、控制权的事实,并不能说明北京城建参与萨那国际机场二期项目建设投标、并最终进行项目建设,构成履行政府职能的行为。

结合以上两点分析,仲裁庭认为北京城建在本案中可以为认定为“私人投资者”,即《华盛顿公约》第25条项下的“另一缔约国的投资主体”。

ICSID仲裁中,其他有关国有企业管辖权争议案件

在北京城建诉也门一案中,仲裁庭没有拘泥于北京城建国有企业身份,而是从北京城建在也门的具体投资行为的性质出发,在北京城建是否应当被视为“私人投资者”这一点上支持了投资者“北京城建”的主张。无独有偶,在CSOB v. Slovak一案中,仲裁庭认为,判断CSOB是否在履行政府职能,应当着眼于投资行为的性质而非目的。尽管CSOB的上述投资行为,客观上促进了一国政策的实施,但从本质上看,该行为的性质仍属商业行为,而非政府行为。

而在Masdar v. Spain一案中,被申请人西班牙主张,基于Masdar间接受阿布达比酋长国政府控制的事实,Masdar与西班牙之间的纠纷本质上是国与国之间的纠纷。该案仲裁庭虽然没有援引Broches Test,但却以被申请人无法证明阿布达比酋长国政府能够控制Masdar作出具体的投资决定为由,驳回了东道国西班牙的管辖权异议。

此外,东道国一方也会从“该投资行为的最终获利者为一国政府”的角度出发,主张国有企业不应当被视为 “私人投资者”。如在Rumeli Telekom v. Kazakhstan一案中,哈萨克斯坦政府便指出,因Rumeli Telekom受土耳其政府部门——土耳其储蓄与保险基金(Turkish Savings Deposit Insurance Fund, 下称“TSDIF”)所控制,若申请人本次仲裁中获胜,相关赔偿将直接支付给土耳其财政部。因此,哈萨克政府主张,Rumeli Telekom提起本次仲裁申请实质上是根据土耳其政府的指示,其目的在于为土耳其政府赢得巨额外汇,因此其当然不属于私人主体。然而,仲裁庭却注意到在本案仲裁过程中,TSDIF仅仅扮演了收款者、清算者、管理者的角色,而并非被申请人所主张的“最终受益者”,因此被申请人的主张不能阻止ICSID对该案享有管辖权。

总而言之,ICSID对于国有企业是否具备私人投资者身份这一问题,总体上持宽松立场。在ICSID仲裁实践过程中,虽然大多数东道国仍然会以投资者“国有企业”的身份为由,对ICSID管辖权提出异议。但东道国的管辖权异议无一例外都是基于“国有企业”这一身份所应具备特征所提出,包括:“国有企业的经营管理受国家控制”、“国有企业的行为与国家政策的实施息息相关”以及“国有企业投资行为从某种程度上都将使国家最终获利”等。

然而,从ICSID仲裁实践来看,仲裁庭在判断某一“国有企业”是否具备“私人投资者”身份的问题,往往会排除对“国有企业”天然特征的考虑,而是客观地从该“国有企业”的投资行为出发,紧密结合事实进行具体分析。因此,大多数东道国基于投资者为国有企业身份而提出的管辖权异议,往往得不到ICSID仲裁庭的支持,这无疑有利于促进国有企业在对外投资中,选择ICSID仲裁作为投资争端解决方式。此外,ICSID仲裁实践中国有企业的“私人投资者”身份的塑造,对于促进和保护我国国企“走出去”进行投资,同样具有深远意义。

 

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参考文献:

1. Csaba Kovacs, Attribution in International Investment Law,Chapter 7: The Attribution of Claims by State Enterprises ;

2. Decision of the Tribunal on Objections to jurisdiction, Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Sloak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4;

3. Award, Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16;

4. Decision on Jurisdiction, Beijing Urban Construction Group Co., Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30;

5. 刘雪红,《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID仲裁申请人资格为视角》,载于《上海对外经贸大学学报》,2017年。

 


注:本文转载自“环中商事仲裁”微信平台(ID: HZ-Arb),作者:环中仲裁团队。转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如有侵权行为,请联系我们,我们会及时删除。

 

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导言

《华盛顿公约》在第二章(ICSID中心管辖权)中具体约定了ICSID中心的管辖权问题。其中,第二十五条第一款开宗明义地对ICSID管辖权范围进行了澄清,即“ICSID中心对投资者与东道国之间的投资纠纷具有管辖权”。也就是说,ICSID是一种 “投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, 下称 “ISDS” ), “投资者”与“投资者”或者“国家”与“国家”之间的投资纠纷当然不应属ICSID管辖。那么,国有企业作为一种兼具政治、经济属性的商业主体,在对外进行投资之时,是否能够以私人投资者的身份诉请ICSID保护?这一问题对于我国国企“走出去”,以及“一带一路”政策的落实具有深远意义。本文以“北京城市建设集团诉也门”一案为视角,就在投资仲裁领域国有企业是否能够被视为“私人投资者”这一问题进行了探讨,以飨读者诸君。

国有企业私人投资者资格的判断标准—Broches Test

Broches Test 最早由ICSID公约奠基人Aron Broches于1972年提出,同时其也是ICSID仲裁庭从属人管辖权(jurisdiction ratione personae)的角度,分析其是否对国有企业投资者提出的投资纠纷享有管辖权最常用的判断标准。Broches Test主要从以下两方面,对某一国有企业是否具备《华盛顿公约》所要求的“私人投资者”身份进行判断:其一、声称受东道国损害的投资行为,是否实为该国有企业对其国家的代理行为?其二、声称受损害的投资行为,是否实为该国有企业代表其国家履行政府职能的行为?

此外,在适用Broches Test之时,仲裁庭也会从国际法委员会制定《国家对国际不法行为的责任条款草案》(Draft Article on Responsibility of States for Internationally Wrongly Acts,“《草案》”)中寻求具体指引,虽然《草案》尚未生效,但因其是国际习惯法的反映目前已获得国际社会的普遍承认。与Broches Test相呼应的是《草案》第五条(行使政府权利要素的个人或实体的行为,Conduct of persons or entities exercising elements of government authority)以及第八条(受国家指示或控制的行为,Conduct directed or Controlled by a State)。从具体内容来看,上述两条与Broches Test高度相似,且同样涉及“代理政府行为”以及“行使政府职能”两个方面,因此也常常被争议双方以及仲裁庭所援引。

从投资仲裁实践来看,仲裁庭在适用Broches Test进行判断之时,往往不会局限于该国有企业在其国内法框架下的角色,而是紧密结合争议“投资行为”的情况进行具体分析。简而言之,在适用Broches Test进行分析最关建的一点在于,国有企业被其国家所直接或间接控制的事实本身,不能作为使用Broches Test进行分析所参考的因素。

北京城建诉也门案

北京城建与也门民航气象局部门于2006年2月28日签署了关于萨那国际机场二期项目的《建设合同》,合同标的高达114,657,262美金。2009年7月,也门政府采取武装力量,攻击、拘禁北京城建职工,以强制措施禁止北京城建进入项目现场,从而阻碍北京城建对《建设合同》的正常履行。2009年7月22日,在经过也门政府数月以来的骚扰与恐吓之后,也门民航气象局竟以北京城建未能返回现场完成项目工作为由,单方终止《建设合同》。

基于上述事实,2014年11月5日,北京城建将也门政府诉至ICSID。北京城建主张,若非也门政府恶意阻碍,北京城建完全能够正常履行合同并获得相应报酬。但也门政府却指出,也门民航气象局单方解除《建设合同》是因北京城建在合同履行过程中存在一系列违约行为。

2017年5月3日,ICSID对该案的管辖权问题作出了裁决,其中仲裁庭在裁决中首先解决的核心争议便是“北京城建是否能够被视为‘另一缔约国的投资主体’(National of Another Contracting State)”。因争议双方在提交书面材料之时,都援引了Broches Test作为论证依据,该案仲裁庭便也从Broches Test出发,对北京城建是否能被视为“私人投资者”问题进行了分析。

从北京城建是否构成中国政府代理的角度来看,虽然也门政府列举了一系列中国政府公开文件,试图说明中国政府对中国国企的控制。但该案仲裁庭认为,关于北京城建在本案中是否充当了“中国政府代理人的角色”,应当结合“北京城建为也门政府建设航站楼”这一具体事实,进行客观分析。仲裁庭注意到,首先,北京城建起初是凭借其在商业上的优势,通过公开竞标而获得该项目;其次,也门民航气象局是基于其声称的北京城建一系列商业上的违约行为,而非中国政府的决定或政策,而单方解除双方之间的《建设合同》。也就是说,在解除合同这一点上,也门政府也认同将北京城建视为商业主体。综合考虑以上两点,仲裁庭认为,申请人北京城建在萨那国际机场进行二期项目建设应当被视为一种商业行为,而非对中国政府的代理行为。

从北京城建建设萨那国际机场二期项目的行为是否构成履行政府职能的角度来看,虽然仲裁庭也认同,作为一家中国国企北京城建确实在管理、运营等方面受中国政府监管。但中国政府对北京城建公司享有监督、控制权的事实,并不能说明北京城建参与萨那国际机场二期项目建设投标、并最终进行项目建设,构成履行政府职能的行为。

结合以上两点分析,仲裁庭认为北京城建在本案中可以为认定为“私人投资者”,即《华盛顿公约》第25条项下的“另一缔约国的投资主体”。

ICSID仲裁中,其他有关国有企业管辖权争议案件

在北京城建诉也门一案中,仲裁庭没有拘泥于北京城建国有企业身份,而是从北京城建在也门的具体投资行为的性质出发,在北京城建是否应当被视为“私人投资者”这一点上支持了投资者“北京城建”的主张。无独有偶,在CSOB v. Slovak一案中,仲裁庭认为,判断CSOB是否在履行政府职能,应当着眼于投资行为的性质而非目的。尽管CSOB的上述投资行为,客观上促进了一国政策的实施,但从本质上看,该行为的性质仍属商业行为,而非政府行为。

而在Masdar v. Spain一案中,被申请人西班牙主张,基于Masdar间接受阿布达比酋长国政府控制的事实,Masdar与西班牙之间的纠纷本质上是国与国之间的纠纷。该案仲裁庭虽然没有援引Broches Test,但却以被申请人无法证明阿布达比酋长国政府能够控制Masdar作出具体的投资决定为由,驳回了东道国西班牙的管辖权异议。

此外,东道国一方也会从“该投资行为的最终获利者为一国政府”的角度出发,主张国有企业不应当被视为 “私人投资者”。如在Rumeli Telekom v. Kazakhstan一案中,哈萨克斯坦政府便指出,因Rumeli Telekom受土耳其政府部门——土耳其储蓄与保险基金(Turkish Savings Deposit Insurance Fund, 下称“TSDIF”)所控制,若申请人本次仲裁中获胜,相关赔偿将直接支付给土耳其财政部。因此,哈萨克政府主张,Rumeli Telekom提起本次仲裁申请实质上是根据土耳其政府的指示,其目的在于为土耳其政府赢得巨额外汇,因此其当然不属于私人主体。然而,仲裁庭却注意到在本案仲裁过程中,TSDIF仅仅扮演了收款者、清算者、管理者的角色,而并非被申请人所主张的“最终受益者”,因此被申请人的主张不能阻止ICSID对该案享有管辖权。

总而言之,ICSID对于国有企业是否具备私人投资者身份这一问题,总体上持宽松立场。在ICSID仲裁实践过程中,虽然大多数东道国仍然会以投资者“国有企业”的身份为由,对ICSID管辖权提出异议。但东道国的管辖权异议无一例外都是基于“国有企业”这一身份所应具备特征所提出,包括:“国有企业的经营管理受国家控制”、“国有企业的行为与国家政策的实施息息相关”以及“国有企业投资行为从某种程度上都将使国家最终获利”等。

然而,从ICSID仲裁实践来看,仲裁庭在判断某一“国有企业”是否具备“私人投资者”身份的问题,往往会排除对“国有企业”天然特征的考虑,而是客观地从该“国有企业”的投资行为出发,紧密结合事实进行具体分析。因此,大多数东道国基于投资者为国有企业身份而提出的管辖权异议,往往得不到ICSID仲裁庭的支持,这无疑有利于促进国有企业在对外投资中,选择ICSID仲裁作为投资争端解决方式。此外,ICSID仲裁实践中国有企业的“私人投资者”身份的塑造,对于促进和保护我国国企“走出去”进行投资,同样具有深远意义。

 

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参考文献:

1. Csaba Kovacs, Attribution in International Investment Law,Chapter 7: The Attribution of Claims by State Enterprises ;

2. Decision of the Tribunal on Objections to jurisdiction, Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Sloak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4;

3. Award, Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16;

4. Decision on Jurisdiction, Beijing Urban Construction Group Co., Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30;

5. 刘雪红,《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID仲裁申请人资格为视角》,载于《上海对外经贸大学学报》,2017年。

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