导读

国际公法学界很早就意识到有必要保护外国投资者不受东道国“随意行为”（arbitrary conduct）的侵害。 这种“随意行为”最初表现为国家（直接）没收外国投资者的财产。但随着时间的推移，法律和商业交易变得愈加复杂，东道国的行为也更加难以被预测与识别。目前，东道国很少明目张胆地直接征收外国投资者的财产，而是会采取各种措施间接地对投资者投资权益、收益等进行实质性剥夺。因此，为了扩大对投资者的保护，在传统的“直接征收”（direct expropriation）概念范围之外，“间接征收”（indirect expropriation）这一概念应运而生。María Beatriz Burghetto和Pascale Accaoui Lorfing在Wolters Kluwer上发表的一篇文章对此进行了有趣的探讨。为学习交流之目的，我们对此进行了编译，以飨读者。若有侵权，请及时与我们联系。

仲裁庭在对东道国采取的措施进行分析时，最初遵循“纯粹效果原则”（sole effect doctrine），着重关注该措施对外国投资者权利的影响。后来考虑到国家需要有监管的权利，便开始适用“国家治安权原则”（police power doctrine）。最后，为了更好地平衡东道国与投资者利益，在上述两种原则基础上衍生出“比例原则”（proportionality test）。

（一）纯粹效果原则

 根据这一原则，如果东道国所采取的措施影响到了外国投资者的权利，则可被视为“间接征收”。仲裁庭作出的裁决表明，其在对国家措施是否构成“间接征收”进行认定时，着重考量该措施对外国投资者权利的干涉程度，而不问该措施的性质。

1、关注措施的影响

根据“纯粹效果原则”，东道国采取的措施对投资者权利的经济影响（economic impact）程度是认定该项措施是否构成“间接征收”的主要标准。适用这一原则时，仲裁庭主要审查国家措施对投资者权利的干涉程度。仲裁庭在National Grid v. Argentina一案中所作出的裁决强调了“（东道国采取的）措施需要具有相当于征收的效果。” 该案的仲裁庭指出，案件所适用的双边投资协议第5条第（1）款规定了国家措施构成征收或“相当于国有化或征用的措施”（measures having effect equivalent to nationalization or expropriation）的三个条件：措施应具有公共目的；措施应当是非歧视性的；国家应就此进行补偿。也就是说这一原则下仲裁庭判断是否构成征收的依据是该措施的影响，而非类别或性质。

早期仲裁庭将“间接征收”的特征总结为“致使投资无用，或妨碍投资财产的使用或收益”。此外，正如仲裁庭在Pope & Talbot Inc. v. Canada一案中所认定的，一项国家措施要构成“间接征收”，其对投资者的权利必须是实质性的干涉，并且须以特别方式阻碍投资者实际享有投资财产的所有权。因此，仲裁庭需要查明国家措施对投资者的权利进行了“实质性剥夺”（substantial expropriation），才能得出该措施构成“间接征收”的结论。

投资者不仅必须证明国家措施带来的负面经济影响，而且必须证明该措施导致的实质性剥夺具有永久性。正如仲裁庭在Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador一案中所述，“不管一项措施影响的是全部投资还是部分投资，只要投资运作不能产生商业回报，该项措施就是征收性的”。 然而，一年损失100万美元本身并不能证明东道国所采取的措施是征收性措施，而是需要进一步证明该项投资持续产生回报的能力彻底丧失。

相反，在National Grid v. Argentina一案中， 仲裁庭认为，“本案中，申请人继续持有股份并且可行使其作为股东的权利，亦可自行决定处置其投资。虽然申请人投资的价值减少了，但并没有到该项投资可以被认定为一文不值的程度。”基于上述理由，仲裁庭裁定东道国并没有间接征收申请人的投资财产。Pope & Talbot Inc. v. Canada一案中， 仲裁庭也以类似理由认定加拿大政府所采取的措施不具有征收性。

2、东道国措施的性质并不是重要因素

在“纯粹效果原则”下，重要的不是国家采取措施是否以公共利益的名义，而是该措施是否对投资者的权利产生严重影响。正如Tippetts一案的仲裁裁决所述，“政府的意图不如国家措施对投资者的影响重要，控制或干预措施的形式不如其现实影响重要。”在Compañia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica一案中，仲裁庭得出了相同结论，“为环保目的而进行的征收或征用可能被归类为出于公共目的的征收，该征收或许是合法的，但这样的征收丝不影响东道国对其征收行为的补偿。”

（二）国家治安权原则

根据《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary），“国家治安权原则”（state police power doctrine）承认一个主权国家采取必要法律以维护公共安全、健康、正义或秩序的固有权力。 这一概念源于美国的“管制性征收原则”（regulatory takings doctrine），该原则着重关注以下三个因素：政府行为的性质，该行为实施而带来的经济影响以及是否存在明显的、合理的投资支持期望。

仲裁庭适用这一原则时，一方面考虑国家措施对外国投资者权利的影响，另一方面也考虑国家管制的权利和国家措施的目的。当然，这种管制的权利受到东道国对投资者作出的具体承诺的限制。

1、国家进行管制的权利

在In Sedco Inc. v. National Iranian Oil Co.一案中，仲裁庭强调国家有权对投资进行监管，该案的仲裁庭认为，“若经济损害是（东道国）在各国公认的治安权力范围内善意‘管制’的结果，那么国家对此经济损害不承担责任，这是一项公认的国际法原则。”

在Philip Morris v. Uruguay一案中，仲裁庭需要认定乌拉圭对烟草产业所实施的、影响到申请人的管制措施是否属于对瑞士-乌拉圭双边投资协定第5条第（1）款项下 “国家治安权力”的有效行使。仲裁庭根据国际习惯法认定，案涉措施是乌拉圭为保护公共健康而有效行使其治安权力的行为，不构成征收。

事实上，除了援引国际习惯法外，仲裁庭在解释案件所适用的双边投资协定时，也采用了“举重以明轻”（a maiori ad minus）规则，“在关涉公共利益的领域（如公共卫生），东道国本就可以拒绝承认特定投资，因此，即便该投资已经到位，东道国还可以通过采取管制措施的形式禁止或在一定程度上限制该投资。”

2、特定承诺的限制

然而，东道国行使国家治安权力受到其对外国投资者作出的特定承诺的限制。为了吸引外资，东道国可能会给外国投资者某些特定承诺，即承诺国家不会采取可能对外国投资者的投资产生不利影响的管制措施。这种承诺可能会使投资者产生合理期待，从而限制了国家的管制权力。例如，在Methanex一案中，仲裁庭也在这方面进行了提醒，“……除非管理当局向当时考虑投资的外国投资者作出了特定承诺，否则政府将不受这种约束。”

（三）比例原则

虽然“比例原则”更多时候是人权法上的概念，但为了在上述两种原则之间取得适当的平衡，这一原则也被适用到了国际投资征收案件中。比例原则意在东道国的公共利益和外国投资者的权利之间进行平衡。

在Continental v. Argentina一案中， 仲裁庭虽然注意到有争议的国家措施的性质，但最终还是考虑到了该措施的经济影响。仲裁庭认为，只要满足以下条件，东道国为维护国家公共利益而采取的措施便是合法的：对财产使用权仅造成有限的影响；不妨碍资产的基本使用；未增加所有权人的不合理负担；未采取无法忍受的、歧视的或不恰当的方式。

在LG&E v. Argentina一案中，仲裁庭同样适用了比例标准：“通常，国家为社会或公共福利计有权采取相关措施。在此种情况下，国家实施相关措施不应当承担任何责任，除非国家采取的措施与待处理的问题所需之间明显不成比例。”

但也有学者指出，仲裁庭在适用比例标准时，应考虑其特殊性。他们认为，欧洲人权案件法律推理表明，每一项以条约为基础的规定都必须在其条约范围内加以解释和理解。因此，将其与其他条约的规定或习惯法规则作类比可能是不适当的。根据这一观点，如果案件所适用的投资协定没有提到符合比例原则的平衡办法，则仲裁员在判断是否存在间接征收时不能援引这一原则。尽管有这样的质疑，但近来越来越多的双边投资协定开始或明或暗地援引比例原则，这意味着今后仲裁庭将更频繁地适用这一原则。

正如国际投资法对“间接征收”没有一个包罗万象的定义一样，在评判国家管制外国投资的权力限度和后果时，没有任何学说、准则可适用于所有情况。鉴于“间接征收”的认定很大程度上依赖于事实，仲裁员必须在个案基础上进行具体分析。

（全文参见：María Beatriz Burghetto; Pascale Accaoui Lorfing——“The Evolution and Current Status of the Concept of Indirect Expropriation in Investment Arbitration and Investment Treaties”）

1 See Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 1-3 (2d ed. 2012).

2 See National Grid P.L.C. v. The Argentine Republic, UNCITRAL, Award (Nov. 3, 2008).

3 See Pope & Talbot v. The Government of Canada, UNCITRAL (NAFTA), Interim Award (June 26, 2000), PP96-98.

4 See Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Liability (Dec. 14, 2012)

5 Also see National Grid P.L.C. v. The Argentine Republic, UNCITRAL, Award (Nov. 3, 2008).

6 Also see Pope & Talbot v. The Government of Canada, UNCITRAL (NAFTA), Interim Award (June 26, 2000), PP 96-98.

7 See Tippetts, 6 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. (1984), P226.

8 See Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Award (Feb. 17, 2000).

9 Sedco Inc v. National Iranian Oil Co, 9 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 248, 278–279 (1985).

10 See Philip Morris Brands SARL, Philip Morris Products S.A. & Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award (July 8, 2016)

11 See Methanex Corporation v. U.S.A., UNCITRAL, Award (August 3, 2005)

12 See also US Model BIT 2004 and 2012, Annex B on Expropriation, Third Restatement of Foreign Relations Law of the United States (1987), 712 (g).

13 See Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Award (Sept. 5, 2008).

14 See LG&E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability (Oct. 3, 2006), P200

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