一、案件索引

审理法院：安徽省高级人民法院

案号：（2015）皖民二终字第00626号

裁判日期：2015年8月14日

当事人：上诉人（一审原告）宿州市虹智机械有限责任公司；被上诉人（一审被告）：北京首钢建设集团有限公司国际工程分公司

二、案情概要

2008年8月，北京首钢建设集团有限公司国际工程分公司（以下简称“首钢建设国际工程分公司”）因安哥拉社会住房项目建设工程需要，以国华国际工程承包公司的名义向其订购“芯模振动混凝土制管设备”。2009年7月，首钢建设国际工程分公司为提高混凝土管产量和质量，又要求宿州市虹智机械有限责任公司(以下简称“虹智机械公司”)为其制作自动布料机、底托盘等设备和备件，货物总价值806,310元。业务由首钢建设国际工程分公司与虹智机械公司直接洽谈并拟定《安哥拉社会住房项目采购合同》。该合同为三方合同，虹智机械公司盖章后交给首钢建设国际工程分公司，但直至设备制作完成准备发货，国华国际工程承包公司、首钢建设国际工程分公司仍未将盖章的合同发回。虹智机械公司轻信首钢建设国际工程分公司承诺将货物发出，经多次催要，首钢建设国际工程分公司却拒绝支付货款。

虹智机械公司遂向安徽省宿州市中级人民法院（“宿州中院”或“一审法院”）提起诉讼，于2014年12月2日作出（2014）宿中民二初字第00258号民事裁定，驳回首钢建设国际工程分公司提出的管辖权异议。首钢建设国际工程分公司不服该裁定，向安徽省高级人民法院（“安徽高院”或“二审法院”）提起上诉。安徽高院于2015年3月26日作出（2015）皖民二终字第00258号民事裁定，以首钢建设国际工程分公司提交新的涉案证据、一审法院应依法查证并作出裁定为由，裁定撤销宿州中院（2014）宿中民二初字第00258号民事裁定。宿州中院于2015年4月20日作出（2014）宿中民二初字第00258-1号民事裁定。虹智机械公司不服该裁定，向安徽高院再次提起上诉。

三、法院裁定

（一）一审法院裁定

宿州中院在（2014）宿中民二初字第00258-1号民事裁定书中认为：

首钢建设国际工程分公司提供的2009年7月13日签订的《安哥拉社会住房项目采购合同》上加盖该分公司及虹智机械公司印章，虹智机械公司对该印章的真实性并无异议，但认为该合同并未履行且未加盖“甲方”国华国际工程承包公司印章，不符合生效条件。因此，合同中约定的仲裁条款不产生效力。审查认为，上述合同能够作为审理本案管辖问题的依据，理由如下：

1.该合同后附关于采购设备附件部分，载明设备名称、型号、数量及价格与虹智机械公司起诉时提供证据相同，且合同签订的日期与虹智机械公司主张买卖合同成立的时期相同，虹智机械公司按照附件载明设备交付货物；

2.该合同系因安哥拉社会住房项目所签订的采购合同，约定虹智机械公司将货物发运至指定港口应当提交《集港货物交接单》、《发货清单》等，格式合同由国华国际工程承包公司提供，虹智机械公司起诉时提供的证据材料中包含上述单据，单据载明的题头即为“国华国际工程承包公司”；

3.首钢建设国际工程分公司提供的上述合同编号为CICI／ASHP-I／07／2009，虹智机械公司提供的单据上载明的合同编号与上述编号一致。因此，虽然上述合同并未有国华国际工程承包公司印章，但虹智机械公司与北京首钢建设国际工程分公司已实际按照上述合同约定履行。因此，对上述合同的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。

案涉合同约定：“凡因执行本合同或有关本合同所发生的一切争执，双方应协商解决，如果协商不能得到解决，应提交北京仲裁委员会，根据该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都具有约束力。”依照《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，本院对本案无管辖权。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回虹智机械公司的起诉。

（二）二审法院裁定

安徽高院经审理认为：

本案一审中虹智机械公司主张债权所提交的证据，其形式及内容均与首钢建设国际工程分公司提交的《安哥拉社会住房项目采购合同》的约定相符，且根据虹智机械公司二审的陈述，其制作、交付案涉设备、备件亦为履行该合同，因此，该合同应作为处理本案管辖权的依据。该合同约定，凡因执行合同或有关合同所发生的一切争执，双方应协商解决，如果协商不能得到解决，应提交北京仲裁委员会，根据该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”因此，案涉纠纷应由合同约定的仲裁机构仲裁，人民法院不应受理。虹智机械公司上诉认为，《安哥拉社会住房项目采购合同》是一份未成立即未发生法律效力的合同，不能作为处理本案管辖权的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”第十条规定：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”因此，《安哥拉社会住房项目采购合同》是否成立、生效，不影响其中仲裁条款的效力，当事人应受该条款的约束。虹智机械公司的前述上诉理由不能成立。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”一审法院裁定驳回虹智机械公司的起诉，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

四、环中观察

通过研析本案，我们理解，本案的核心问题是，合同中如果没有一方当事人的盖章，而合同已经实际履行的，合同固然可以被认定为成立并生效，但其中包含的仲裁条款是否成立或有效？进一步而言，当合同不成立时，如何理解仲裁条款效力的独立性？对此，分析如下：

1.  仲裁条款独立性与合同不成立

仲裁条款的独立性，是指其成立或生效与否应独立判断，不受合同是否成立或生效的影响。《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”该条是仲裁条款独立性的立法体现。《仲裁法解释》第十条规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”该条进一步将仲裁条款的独立性扩展到合同不成立的场合。在合同成立后未生效或者被撤销的场合，仲裁条款的独立性易于理解，但在合同本身不成立的场合，仲裁条款的独立性有时却会引发争议。在实践中，当事人主张合同不成立的理由通常包括“签字或盖章系伪造”和“一方未签字或盖章”两种理由。

（1）当事人主张“签字或盖章系伪造”

此种情形又可分为两种情况：

第一种情况：一方当事人主张包含仲裁条款的合同由双方签署，而另一方当事人否认合同，即不但否认其签章的真实性也否认整个合同的存在（对此情形的具体分析，请参见“环中商事仲裁”往期文章：案例评析|因合同签名伪造, 广州仲裁委裁决被撤销（2015年最新案例）;案例评析 | 一方当事人伪造仲裁协议签字，法院能否撤销裁决？（广东案例））。在该两案中，撤裁当事人均提出签章鉴定申请，法院依当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定，并最终依据鉴定结果认定双方之间没有仲裁协议，进而撤销了裁决。

第二种情况：所有当事人均在涉案合同中签字或盖章，只不过一方当事人主张其中某一方当事人的签字或公章系伪造。在司法实践中，法院通常不会对签字或公章是否确系伪造进行分析，似乎可以理解为，根据仲裁条款的独立性，无论签字或公章是否确系伪造，合同中的仲裁条款均应为有效。

例如，在海口市龙华区滨濂村经济合作社与海南仁通实业有限公司申请撤销仲裁裁决一案中，海口市中级人民法院在（2014）海中法仲字第30号民事裁定书中认为：

双方合同中约定的仲裁条款包括请求仲裁的意思表示、仲裁的事项和选定的仲裁委员会，该仲裁条款符合法定要件，系有效的仲裁协议，且独立存在，不受合同未成立、变更、终止、解除、无效的影响。

又如，在重庆大山建设有限公司与重庆建翔劳务有限公司申请确认仲裁协议效力一案中，重庆市第一中级人民法院在（2012）渝一中法民初字第00636号民事裁定书中指出：

仲裁协议系当事人就双方纠纷的解决方式所达成的约定，仲裁协议具有独立性，仲裁协议所在的合同是否成立、是否有效、是否变更、解除、终止等，均对仲裁协议的效力不产生影响。在本案中，作为大山公司分公司的渝中分公司与建翔公司签订的劳务分包合同中明确约定了仲裁协议条款，该劳务分包合同本身是否成立、生效，均对双方达成的仲裁协议条款的效力不产生影响，大山公司认为双方达成的仲裁协议条款无效的主张不成立。

（2）当事人主张“一方未签字或盖章”

一方当事人没有签字或盖章与签字或公章是伪造的有所不同，后者至少从表面看来可以推定当事人知晓仲裁条款的存在，前者情况下未签字或盖章一方是否知晓仲裁条款的存在尚且无从判断，遑论双方达成仲裁协议。对此，司法实践中法院的态度不一。

在南通市中小企业互助协会与南通惠康国际企业有限公司、江苏紫阳假日卧室用品有限公司企业借贷纠纷管辖权异议一案中，南通市中小企业互助协会主张江苏紫阳假日卧室用品有限公司并未在《还款协议书》上盖章，其中的仲裁条款并未成立也未生效。对此，南通市中级人民法院在（2016）苏06民辖终539号民事裁定书中认为：

在2013年11月21日南通市中小企业互助协会与惠康公司签订借款合同后，双方又于2015年11月2日订立的《还款协议书》，该协议书第六条约定发生纠纷协商不成由南通市仲裁委员会裁决，应视为双方之间对借款合同的管辖进行了变更，故本案应由南通市中小企业互助协会向南通市仲裁委员会申请仲裁。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。故南通市中小企业互助协会提出因《还款协议书》未成立未生效，该协议中仲裁条款亦未生效的理由不能成立。

而早在《仲裁法解释》施行之前，在新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案中，一方当事人未在正式合约中签字，最高人民法院在2003年6月12日作出的《关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（民四他字第43号，以下简称“《复函》”）中指出：

仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。本案中，根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公司之间的来往传真，双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通过仲裁解决的合意。英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条及我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的有关规定，我国人民法院应拒绝承认与执行本案仲裁裁决。

可见，《复函》本身并未创设仲裁条款独立性的例外，而只是明确，仲裁条款独立性的前提是当事人就将争议提交仲裁达成了合意。

2.  “履行治愈”与仲裁条款效力

但是，要判断当事人之间是否达成仲裁合意有时候并非易事，在合同中没有一方当事人签字或盖章但双方均已实际履行该合同的情况下，当事人之间是否存在仲裁协议，可能会引发争议。《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”此即所谓“履行治愈规则”。问题在于，实际履行在“治愈”合同成立的形式瑕疵的同时，能否“治愈”仲裁条款成立的形式瑕疵？如从仲裁条款独立性的角度看，仲裁条款是否成立或有效应独立判断，实际履行能够使此种情形下的合同成立，但并不必然使得其中的仲裁条款成立。但是，在司法实践中，对于一方当事人未签字或加盖公章的合同，如果当事人已经实际履行，则法院通常会认定仲裁条款成立。

例如，在莱芜市金荣昌矿业有限公司与班双贵等申请确认仲裁协议效力一案中，莱芜市中级人民法院在（2015）莱中民四初字第3号民事裁定书中认为：

本案双方当事人已经按照合作协议履行各自义务，是在协议履行过程中发生纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方签订的合同是成立的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款规定：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”本案中，申请人金荣昌公司与被申请人班双贵、林海于2012年5月1日签订的《合作协议书》第十七条，2012年8月23日签订的《山东莱芜金荣昌矿业有限公司铁矿选矿厂合作协议书》第十二条均明确约定“协商不成时，由莱芜仲裁委员会仲裁”，当事人双方在订立合作协议时已经达成仲裁协议，仲裁协议的效力独立于合同之外，合同是否成立并不影响仲裁协议的效力。因此，申请人认为林海未签字合同不成立进而仲裁协议无效的理由不成立，本院不予支持。

而在本案中，两级法院——宿州中院和安徽高院也都基于当事人已实际履行合同而认定当事人达成了仲裁协议。

3.  问题与建议

如前所述，在一方当事人未在合同中签字或盖章的情况下，对当事人是否达成仲裁合意的判断是一个较为棘手的问题，在当事人已经实际履行合同的场合，尽管司法实践中法院通常会据此认定当事人之间达成了仲裁协议，但由于“没有仲裁协议”是当事人申请撤销或不予执行仲裁裁决的法定事由，在仲裁实践中，为最大限度地降低裁决被撤销或不予执行的风险，有的仲裁机构在审查立案时可能会要求当事人提供证明合同签订过程的证据（如签署合同时的邮件往来等），或者至少提供证明双方均知晓合同中仲裁条款存在的证据（如一方当事人曾将合同发送给对方当事人的电子邮件等）。如此一来，如果一方当事人未在合同中签字或盖章，而双方当事人实际履行了合同，但对方当事人无法提供证明合同签订过程的证据，甚至无法提供证明双方均知晓合同中仲裁条款存在的证据，一方面，法院可能会根据仲裁条款的独立性认定当事人达成了仲裁协议，从而拒绝立案；另一方面，仲裁机构又可能以当事人之间不存在仲裁协议为由不予立案。这样，尽管合同中明确载有仲裁条款，但当事人却陷入“两不管”从而丧失救济途径的尴尬境地。

因此，为避免此种情形发生，法院和仲裁机构对合同不成立场合下仲裁条款独立性的认识和理解亟待统一。同时，对于当事人而言，为避免陷入上述尴尬境地，在签订含有仲裁条款的合同时应尽量规范，在双方均签字或盖章后再旅行合同，此外，还要注意留存双方签订合同过程的相关证据。

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