近年来，随着英国脱欧、美国退出TPP和巴黎协定并启动北美自由贸易区的重新谈判，国际条约的退出成为舆论聚焦的热点。当事国退出相应国际公约以后，原公约的争议解决机制是否对其有效，而既有的争议解决案件又应当如何处理，也成为平衡争议双方权利义务、公正处理案件纠纷的关键。近来，关于部分拉美国家退出ICSID后仲裁庭的管辖权问题就成为业界关注的重点。而本文将从国际法上条约的退出机制入手，结合ICSID公约的规定及相关案例，对此进行简要分析。

国际法上，对于条约往往采取“有约必守”原则，只要是不违反国际强行法，或者严重损害一国利益的条约，都应当获得遵守。但条约的义务并非绝对，当国家认为条约内容对其不利的时候，基于主权独立原则，国际法也赋予了国家退出条约以终止其权利义务的权力。但这种权力的行使不能违反信赖利益和善意原则，给信赖该条约的当事人造成损害。因此，国家应当在退出之前一段时间发出通知，如1969年《维也纳条约法公约》第五十六条第二款明确规定：

       当事国应将其依第一项废止或退出条约之意思至迟于十二个月以前通知之。

在实践中，该规定往往可以换个意思理解，即一国发出通知之日其12个月后，该通知才生效。当然，退出通知的生效时间还要视不同条约而定，如朝鲜在2003年退出的《不扩散核武器条约》只要求三个月时间。而根据著名的2015年《巴黎气候变化协定》的要求长达三年。

ICSID公约关于退出通知的生效时间介于以上两个条约之间，根据该公约第71条，一国的退出（denounce）书面通知在条约保管机构（即世界银行）收到后6个月内生效。但公约第72条又规定，退出通知并不影响该国组成机构或者个人在保管机构收到退出通知之前承诺同意ICSID管辖的任何权利义务。以上两条给东道国退出公约后仲裁庭确定管辖权问题带来了困难。自2007年玻利维亚提交退出声明引发拉美国家退出的“风潮”以来，出现了许多在投资者在东道国发出通知前后提起仲裁，仲裁庭是否具有管辖权的争议，在理论和实践中，也呈现出不同的观点和立场。本文试以最近的一份仲裁庭决定进行分析。

Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. & Owens-Illinois de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID Case No. ARB/12/21, Award, November 13,2017

继玻利维亚和厄瓜多尔后，委内瑞拉于2012年初宣布退出ICSID公约，2012年1月24日，世界银行宣布收到其退出通知，按照公约的规定，退出通知于2012年7月25日正式生效。在此期间，发生了多起针对该国提起仲裁的案件。本案是其中一起。

本案中，两申请人都是根据与东道国委内瑞拉设立但共同受控于一家荷兰企业的公司，根据1991年荷兰和委内瑞拉之间的双边投资协议，针对委内瑞拉于2010年由查韦斯总统发布的征收令提起仲裁。在此以前，两申请人的母公司已经向ICSID就与本案差不多的实体问题提起仲裁，并已经胜诉，但至提起仲裁之日仍在撤销委员会审理中。仲裁申请书的落款时间为2012年7月20日，而ICSID收到申请书的时间为2012年7月23日，申请书经过完善和补充后，ICSID于2012年8月10日正式登记了该案。

在仲裁程序中，被申请人委内瑞拉主张，根据公约第25（1）条，仲裁庭的管辖权必须基于东道国和投资者双方的同意。而该国早在2012年1月已经表达了不同意ICSID仲裁的意向，但两申请人表达出仲裁意向的时间却是此后的7月20日，因此双方不具有仲裁的合意。仲裁庭没有管辖权。

另一方面，申请人则基于公约第71条认为，其提起仲裁的时间在被申请人退出通知生效之前，在此期间，被申请人仍是ICSID公约缔约国，自然应当受到仲裁庭管辖。

经过了漫长的审理程序，仲裁庭于2017年11月发布了最终裁决，认定无管辖权。

仲裁庭首先指出，公约第71条和第72条应适用于不同方面的内容。前者是指委内瑞拉作为缔约国的身份在条约中享有的权利义务问题，后者才是指委内瑞拉是否能作为具体仲裁案件当事人的问题，两个条款存在分工（division of labor）。

至于第72条的问题，仲裁庭认为双方存在两种不同的理解：委内瑞拉的理解是退出通知作出之前的同意是要求双方都同意，即签订具体的仲裁协议（也就是一个完美的仲裁协议）；而两申请人的理解则是单方的同意。对此，仲裁庭同意了委内瑞拉的意见，理由为：

首先，如果第72条的同意是指一方的同意，那么该条就不会使用诸如“退出国的任何个人”这一用语，因为一个国家可以通过法律或者协议来表达愿意仲裁的愿望，但个人不可以，如果个人代表国家表达这一意愿，则意味着一个“完美的仲裁协议”；

其次，缔约国能否通过国内法或者国际条约的形式来产生第72条下的“权利和义务”也是值得怀疑的，仲裁庭主张，作为ICSID潜在或现有当事人的权利义务只能产生于一个“完美的同意”（perfect consent）。

最后，结合ICSID公约第25条进行体系解释，也应当认为东道国和投资者之间存在“完美的同意”是ICSID中心具有管辖权的核心要件。根据该条，中心对于东道国和投资者之间关于直接投资而产生的争议，可以达成仲裁协议并提交中心，该同意不可撤回。

近年来，国际投资仲裁是一个较为热门的新领域。尽管许多内容借鉴于商事仲裁，但与商事仲裁仍存在很大的不同。其中，就东道国退出公约后的管辖权问题，至少就产生了三种不同的观点，第一种是严格解释，即认为东道国决定退出之前，必须和当事人达成一个完整的仲裁协议，仲裁庭才具有管辖权；第二种是宽泛解释，即东道国只要在和投资者母国签订的双边投资协议中约定的仲裁条款，则ICSID仍具有管辖权，当然，这种“单方同意”实际上剥夺了当事人通过退出ICSID公约来避免仲裁的权利，给投资者带来便利的同时，也必然会遭到主权国家的抵制；第三种解释则是根据东道国和投资者母国的的BIT中的“生存条款”来决定。从委内瑞拉退出公约的时间来看，很难看出到底哪一个观点占优势（参见张振安：《20180111仲裁早新闻（前车之鉴-委内瑞拉退出ICSID公约）》）。但由此可以看出，国家在签订双边投资协议中对争议解决条款绝对不可忽视，而当事人在试图对国家提起仲裁时，也应当尽量完善双方仲裁的意愿，避免法律风险。

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