保护伞条款是指双边投资协定（下称“BIT”）项下所约定的，缔约国保证遵守其对另一缔约国投资者所作出承诺的条款。保护伞条款使得投资者基于东道国违反合同义务而提起国际仲裁成为可能，虽然其极大地加重了东道国一方义务，但却是缔约国吸引投资而常设的一类条款。

从全球范围内BIT来看，只有小部分引入了保护伞条款。联合国贸易和发展会议作出的《2016世界投资报告》数据显示，截至2016年底, 全球范围内签订的双边投资协定中包含保护伞条款的协定仅占40%。保护伞条款之所以尚未大范围地被国际社会所接纳，主要是由于BITs中保护伞条款将可能威胁东道国的司法主权。

虽然各保护伞条款核心内容大体一致，但各BITs中保护伞条款的文本具体约定却不尽相同，加之不同仲裁庭对于保护伞条款的解读方式各异，即便某一BIT纳入了保护伞条款，也不一定会发生“东道国与投资者之间合同义务的违反升级为BIT违约”的法律效果。根据各仲裁庭对“保护伞条款”不同的解释方法，仲裁庭大体上可分为三大阵营——限制解释阵营、扩大解释阵营以及中立解释阵营。

SGS v. Parkistan作为讨论保护伞条款适用范围的第一案，在解读保护伞条款之时采取的便是限制解释方法。SGS v. Parkistan仲裁庭认为，只有在缔约双方于BIT中明确约定, 任何合同违约都应当视为对BIT的违反的情况下，才能适用保护伞条款将合同违约升级为对BIT的违反。该案仲裁庭对 “保护伞条款”进行限制解释主要原因有二：其一，对BIT项下这一条款如此解释的后果在范围上太广，在实际运作上会变得自动、无限制和普遍，对缔约方而言负担太重；其二，若违反合同义务可当然地被认为是对BIT的违反，那么协定中的其他实体性条款将被架空，显得毫无异议。

SGS v. Parkistan一案的裁决对后续仲裁庭也造成了深远影响，Salini v. Jordan以及Joy Minging v Egypt仲裁庭也都采取了类似限制解释方法。在Salini v. Jordan一案中，意大利-约旦BIT中的保护伞条款规定：“Each Contracting Party shall create and maintain in its territory a legal framework apt to guarantee to investors the continuity of legal treatment, including the compliance, in good faith, of all undertakings assumed with regard to each specific investor.(各缔约方应当建立并维持一个稳定的法律框架，以保证投资者能够获得一致性的法律对待，包括对每一投资者所作出的承诺的善意遵守)。”关于该条款，仲裁庭的解读为 “提供法律框架”是为了投资者能够获得一致性的法律对待，但并不意味着东道国已承诺遵守关于“投资”的任何义务。而在Joy Minging v. Egypt一案中，仲裁庭更是明确指出“‘商业性争议’与‘国家干预合同履行而发生的争议’两者之间存在根本区别”。

对保护伞条款作限制解释的意义主要在于，阻断投资者将争议提交国际仲裁的通道，有效控制“保护伞条款”滥用的阀门，从而保护东道国的司法主权。然而从另一方面来看，限制性解释与缔约国双方通过设置保护伞条款从而给予投资者更全面保护的初衷相悖，并且也使得 “保护伞条款”本身失去独立存在的意义。

与限制解释保护伞条款的仲裁庭相比，某些仲裁庭却走向了另一个极端，他们认为设计保护伞条款目的是使得投资合同国际化，因此可将合同义务直接升级为BIT项下的义务。

在SGS v. Philippines一案中，尽管菲律宾一方明确援引SGS v. Pakistan一案中仲裁庭对保护伞条款所采取的限制解释方法进行抗辩，而SGS v. Philippine案仲裁庭却明确拒绝遵循前例，在考虑瑞典-巴基斯坦BIT保护伞条款具体文本的基础上，对SGS v. Pakistan案仲裁庭的解释方法逐一进行了反驳：

其一，SGS v. Pakistan仲裁庭认为“将合同违约上升为BIT违约将可能导致扩大解释的滥用”，但是SGS v. Philippines仲裁庭却认为“东道国应当对特定投资承担法律义务并不意味着，此类法律责任的承担是泛泛的、普遍的，同时也并不存在将一切行政法规、双边措施升级至国际层面的风险。”

其二，SGS v. Pakistan仲裁庭指出，对保护伞条款的扩大解释将可能推翻具体合同中关于争议解决条款的约定。 但SGS v. Philippines仲裁庭却认为，该风险本身并非源自对保护伞条款的扩大解释。

其三，在SGS v. Pakistan一案中，仲裁庭认为因“保护伞条款”是第11条，放在BIT条款的最后，若其旨在保护实质性国际义务其应当被放置在更为靠前的地方。该理由似乎有一定的道理，但若相同文本“保护伞条款”因处于条约的前部则可以被适用，若处于条约后部则无法被适用，这样的分析方法显然难以令人信服。

持扩大解释方法的仲裁庭还有很多，总体来看，他们都是从保护投资者的角度出发而作出此类解释。如在Fedax v. Venezuela一案中，仲裁庭认为，根据新西兰-委瑞内拉BIT第3条，委瑞内拉有义务遵守约束该项投资的具体条约或条款，并且应当遵守期票中所明确约定付款义务；而CMS v. Argentina一案的仲裁庭却更为直接，认为东道国违反任何与投资相关的法律或合同义务，都构成对协定项下保护标准的违反。LG&E v. Argentina案仲裁庭，则是出于条约目的的考量对保护伞条款进行了扩大解释，该案仲裁庭认为，阿根廷通过颁布天然气法律法规并在备忘录中宣传此类承诺，以促进外商投资。此类法律法规以吸引外国投资者为目标，并且可具体适用于各类投资，因此上述法律法规构成保护伞条款项下之义务。

对“保护伞条款”进行扩大解释通常保护了投资者一方利益，虽然该解释方法与大多数BITs序言中所明确的“保护、促进投资”的目的与宗旨精神相符，但同时也会使得东道国承担过重的义务，若盲目地对“保护伞条款”进行扩大解释也将造成威胁缔约国司法主权的不利后果。

中立解释阵营的仲裁庭所持的观点是：包含“保护伞条款”的BIT仅对投资者以及作为主权国家的东道国之间所签署的投资合同的违反具有管辖权，但若国家并非以主权国家的角色签署投资协议之时，基于违反合同的请求则不能升级为BIT项下的条约请求。

Pan American v. Bolivia案与El Paso v. Argentina 案仲裁庭都属于中立解释阵营，上述仲裁庭强调对于BIT进行中立解释的必要性，考虑到国家利益以及保护外商投资的目的，不应当简单地将“保护伞条款”理解为将合同请求直接升级为投资请求，而是以“国家签订投资协议的角色”作为对“保护伞条款”进行限制或扩大解释的标准。

在El Paso v. Argentina一案中，仲裁庭结合BIT具体文本对保护伞条款进行解释。仲裁庭认为保护伞条款的保护将无法延伸至国家或国有企业所签署的普通商业合同，但却能够覆盖一国以主权国家名义与投资者于投资合同中所作的承诺。基于上述方法，一国对于其签署的投资合同的违反便可能导致对BIT的违反。

综上所述，基于各BITs中关于“保护伞条款”文本规定不同，仲裁庭通常会采取不同的解释方法，从而作出截然不同的裁决。因此我们建议，在后续与他国，尤其是一带一路沿线国家和地区进行BIT谈判过程中, 相关政府部门应当重视保护伞条款的文本设计，并在充分考虑与另一缔约国的贸易关系，以及“保护国家司法主权”与“促进投资目的”之间利益平衡基础上，针对不同的国家，采取不同的策略。

参考文献

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