司法不公（Denial of Justice）[i]这一国际法概念在涉及外国人待遇以及外商投资领域的法律中不断发展，至今，禁止司法不公作为一项国际法原则具有重要意义。司法不公得以适用的理论基础在于，虽然法院系统在功能上独立于行政系统，但法院始终为一国机关，该国需要为其法院在司法公正上的错误承担责任，因此，东道国法院的行为可以归属于东道国。禁止司法不公作为一项国际法原则，在解释和适用过程中仍存在许多不确定性，以司法不公作为理由在国际投资仲裁中取得成功的案例屈指可数，其具体适用也仍在探索之中。2015年在ICSID进行的Dan Cake (Portugal) S.A. v. Hungary（ICSID Case No. ARB/12/9.）一案，是关于投资者成功援引司法不公作为理由的最新案例之一，仲裁庭的裁决理由在适用司法不公方面颇具参考价值和启迪意义。

Dan Cake是一家葡萄牙公司，也是世界上最大的饼干生产商之一，其通过收购一家名为Danesita的匈牙利公司的股份在匈牙利进行投资。Dan Cake原本计划通过这项投资将其业务扩展到东南欧，但该计划因为Danesita被清算且其资产被出售而落空。对于Danesita的清算和资产出售，匈牙利法院和清算人认为，由于债务人公司的清算程序是依法进行的，因此没有任何异常情况。

Dan Cake反对匈牙利法院的程序并主张赔偿损失，其主张的理由之一是匈牙利违反了1992年葡萄牙 - 匈牙利双边投资协定下的公平公正待遇标准。因此，当事方将争议提交给ICSID仲裁庭以解决Dan Cake在匈牙利投资引起的争议。由于仲裁庭对案件进行了分步审理（bifurcated the case），因此在2015年8月24日作出了关于管辖权和责任（jurisdiction and liability）的决定（以下简称“决定”）。关于金额的争议将随后决定。

Danesita是一家依据匈牙利法律注册的公司，其大部分股份由Dan Cake持有。2006年Danesita存在多方负债。因此，其中一名债权人开始对该公司提起清算程序。由于Danesita没有及时回复或履行其付款义务，布达佩斯大都会法院（the Metropolitan Court of Budapest）宣布Danesita破产。尽管Danesita后来偿还了债务并对法院的命令提出上诉（由于形式瑕疵而被驳回），但该命令还是于2007年1月18日成为最终决定并具有约束力。此日期至关重要，因为根据《匈牙利破产法》（Hungarian Bankruptcy Act），清算人自此日起120天内有义务出售公司资产。

此时，Danesita仅有一种办法来挽救其投资，即要求有管辖权的匈牙利法院召开一次债务重整听证会（composition hearing），从而推迟出售资产的截止日期。债务重整听证会可以帮助Danesita及其债权人就未来偿还相关未偿还债务达成协议。因此，Danesita提出了要求法院召开听证会的请求。然而，法院于2008年4月22日作出了关于拒绝召开听证会并要求提交补充文件的命令（以下简称“拒绝令”）。鉴于Dan Cake没有提交法院要求的文件，因此清算人出售了其资产，导致Dan Cake在匈牙利的投资被迫结束。案件争议在于匈牙利法院的这种行为是否违反了葡萄牙 - 匈牙利双边投资协定。

仲裁庭裁决，匈牙利以司法不公的形式违反了葡萄牙 - 匈牙利双边投资协定中的公正和公平待遇条款（第3.1条），以及不以不公平或歧视性措施损害、使用、享有、管理、处置或清算投资的义务（第3.2条）。

尽管Danesita提出了具体请求，但布达佩斯大都会法院没有召开债务重整听证会，因此剥夺了Danesita与其债权人达成债务重整协议的任何可能性（在资产出售后，这样的协议显然不能发生）。

值得注意的是，无论Danesita与债权人是否可以通过听证会达成债务重整协议，只要债务重整听证会召开，便会中断120天的期限。因此，争议的核心在于法院拒绝令的合法性。

以下是导致法庭达成其最终意见的主要考量因素：

1. Danesita在提交债务重组听证会的请求时未与其债权人达成约定。但是，仲裁庭指出，这种协议不是请求召开听证会的先决条件。

2.匈牙利法院认为，由于缺少成功举行听证会所需的一些信息和文件，其拒绝召开听证会。也鉴于此，法院要求提交补充申请。仲裁庭在确认了以下内容：（i）不论听证会是否能够取得成功，债务人有权召集听证会。 （ii）由于法院要求补充提交文件，在120天的剩余时间内不可能举行听证会。 （iii）虽然在听证会上要求出示一些额外的文件是合理的，但并不意味着要求听证会前提交是合理的。 （iv）虽然法院有权要求提供进一步的必要申请，但目前要求的补充申请“显然没有必要”，其中一些更是违反常识的（例如，外国股东的公司注册摘录）。

3.法院邀请Danesita提交补充文件，并同时将拒绝令也发送给清算人。在该拒绝令中，法院于其中一段提醒清算人应在120天内出售资产。仲裁庭指出，虽然无法判断法院是否打算指示清算人，但无论如何，其效果是使清算人出售了资产。因此，法院在实际效果上迫使了清算人在120天的期限内出售公司的资产。

4.匈牙利声称清算人的行为不归于匈牙利。但是，仲裁庭指出，违反葡萄牙 - 匈牙利双边投资协定的主体是匈牙利而非清算人。因此，清算人是否代表国家（作为国家代理人）作出出售资产行为与当前案件无关。

5. Danesita已用尽所有当地救济，因为Danesita不可能对拒绝令提出上诉。

6.虽然Dan Cake有一项待决异议，即清算人错误地评估了债权人最新提出的索赔，但这并不构成法院对批准听证会的障碍。

ICSID仲裁庭很少以司法不公为裁决理由，因为这是一个很难被外国投资者证明的国际标准。如果国家机关的行为构成了 “会使外界的良心受到冲击（shock the conscience of the outside world）”的偏见行为，则可以认定构成了司法不公。本案中，仲裁庭认为匈牙利拒绝给予外国投资者正义：且不论听证会的结果如何，听证会由于法院压根就没有发出召集而自始不能发生。在仲裁庭看来，法院要求的补充文件以及对清算人有义务继续出售Danesita的资产的提醒，明显表明了法院“根本不想做其应做之事”。

尽管本案仲裁庭的推理是清晰连贯的，但其中一个核心问题仍未触及：Dan Cake最初提出的理由是匈牙利关于破产的立法与所要求的国际标准不相符，因此违反葡萄牙 - 匈牙利双边投资协定的公平公正待遇条款。如此一来，正如Dan Cake主张的那样，违反协定的行为应归咎于国内法本身，而不是法院的行为。然而，在审理后期，Dan Cake放弃了这一观点，并主要主张布达佩斯大都会法院的行为违反了协定。仅当法院没有违反国内法时，仲裁庭才会进行匈牙利法律的审查。

如果被申请人辩称匈牙利法院没有采取任何行动，只是遵循适用的法律，那么仲裁庭则会对匈牙利破产法的适当性进行分析，该分析将十分具有启迪意义。然而由于仲裁庭没有进行到这一步，因此相关的匈牙利立法是否符合国际标准仍是一个未决的问题。如果法庭不仅审查法院的行为是否符合法律，而且审查相关法律本身是否符合双边投资条约的公平和公正标准，那么仲裁庭就可以在更加坚实的基础上解决本案问题。

国际法院（International Court of Justice, ICJ）在1989年美国诉意大利的Elettronica Sicula S.p.A.案中提供了一个已被广泛接受的“司法不公”标准：“故意无视法律正当程序的行为，该行为冲击震撼了或至少有违司法的正当性（A willful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety）。”在国际投资领域，国际投资争端解决中心（ICSID）于2013年Arif v. Moldova（ICSID Case No. ARB/11/23）案的裁决中也提及了司法不公的标准：“如果当东道国司法机关借严重不公的程序以及明显错误的最终判决违反了公平公正待遇的标准，那么此东道国将对不公平对待外国投资者负有责任。”

根据ICSID公约第26条的程序要求，穷尽当地救济（Exhaustion of local remedies）是援引司法不公作为理由提起ICSID仲裁的前提，当事人必须穷尽当地所有救济以证明东道国确实存在司法不公。2003年ICSID的Loewen Group Inc. v. United States（ICSID Case No. ARB (AF)/98/3）案中，仲裁庭认为美国密西西比州最高法院要求加拿大投资者提供过高的上诉担保存在司法不公，但是鉴于投资者并未对此请求复审令（writ of certiorari）以穷尽当地救济，其仲裁请求并未得到支持。

参考文献：

1. Gábor Kök nyesi, “Denial of Justice” as a Basis for the ICSIDRuling against Hungary, , Kluwer Arbitration Blog, March 1 2016.

2. Carlos andrés Hecker Padilla, Denial of Justice to Foreign Investors, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2011), Vol. 3, N0. 1, pp. 296-301.

3. Francesco Francioni, Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law, EJIL (2009), Vol. 20 No. 3, 729–747.

4. Alexis Mourre; Alexandre Vagenheim, Some Comments on Denial of Justice in Public and Private International Law After Loewen and Saipem, Liber Amicorum Bernardo Cremades, pp. 843 – 866.

5. Jan Paulsson, Denial of Justice in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. Pp. 306.

6. M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010., p. 357.

7. Slight Signs Of Life For Denial Of Justice Claims? A Look At Phillip Morris v. Uruguay, https://watttieder.com/resources/articles/slight-signs-of-life-for-denial-of-justice

8. Dan Cake S.A. v. Hungry, ICSID Case No. ARB/12/9.

9. Elettronica Sicula S.p.A. (United States of America v Italy), 1989 ICJ 15.

10. Arif v. Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, 8 April 2013.

11. Loewen Group Inc. and Raymond Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, 26, 26 June 2003.

12. The ICSID Convention, Regulations and Rules.

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注：[i] 这一概念在中文著作中有“司法不公”、“拒绝受理或执法不公”、“执法不公”、“拒绝司法”、“拒绝正义”等多种译法。