我国《担保法》第3条规定了担保活动应当遵循平等、自愿、公平及诚实信用原则，在实践中，如遇到借贷合同以外的第三人向合同债权人出具相关函件，但未明确表示承担担保责任或者代为还款的，这种情况下，能否推定出具该函件的行为构成担保法意义上的保证呢?

今天，我们就通过几则案例，简单分析一下司法实践中对承诺函与安慰函的裁判观点。

承诺函或安慰函

此处所述的承诺函或安慰函，是指发给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或者督促债务人清偿债务等。由概念可见，其最显著的特征是该书面陈述条款一般意义上不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，且往往由于该条款弹性过大而很难建立实质性的权利义务。当然，实践中通常认为，此类函件并不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，如果承诺函或安慰函具备保证的意思表示，也是可以作为保证合同的一种形式。

例如下面几则案例，就有不同的认定：

案例一

佛山市人民政府因中亚公司、景山公司的借款，向交通银行香港分行分别出具的《承诺函》主要内容如下：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息的情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”

      本案的焦点问题在于：

      佛山市人民政府出具的《承诺函》是否构成法律意义上的担保？

     裁判观点

     一审法院广东省高级人民法院认为：佛山市人民政府为中亚公司、景山公司向香港交行的借款提供了保证担保，但为无效担保。佛山市人民政府应对中亚公司、景山公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

一审宣判后，佛山市人民政府提起上诉，二审法院最高人民法院审理后认为：佛山市人民政府关于《承诺函》不构成保证、其不应承担法律责任的上诉请求应予支持，佛山市人民政府不应对香港交行承担任何法律上的责任。

最高院直接认定佛山市人民政府出具的《承诺函》不构成担保法意义上的保证，理由主要在于：第一，从名称来看，该《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。第二，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。其中“负责解决”用语笼统、模糊，可以理解为督促借款人还款的道义责任。第三，该案中《承诺函》一直未列在”抵押品与法律文件“项下，而是被列入区别于”保证“的”其他“文件下，说明交行明知该函件并非保证函。第四，从交行与佛山市政府之间座谈会议纪要来看，交行从未要求佛山市政府承担保证责任或还款，佛山市政府也未作出过承担保证的意思表示。由此可见，从书面文件到实际行动上，佛山市政府出具《承诺函》的行为均不构成担保法意义上的保证。

案例二

云浮市政府向香港交行出具一份《承诺函》，称：“港云公司是我云浮市政府之驻港公司，为进一步发展该公司之对外贸易业务，该公司特向贵行申请一般信用证、信托提货、背对背信用证及透支额度（银行便利共伍仟万港元）。上述申请授信额度业经我市政府批准同意，请贵行根据该公司的业务发展实际需要，给予支持。我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”

——交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案。

      本案的焦点问题在于：

      云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成法律意义上的担保？

      裁判观点

    一审广州市中级人民法院认为：香港交行与云浮市人民政府之间保证合同成立，但云浮市人民政府出具的《承诺函》无效。鉴于对担保无效双方均有过错，云浮市人民政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担二分之一的赔偿责任。

二审广东省高院认为：云浮人民政府与香港交行之间保证合同成立，但云浮市人民政府出具的《承诺函》为无效担保。鉴于香港交行和云浮市人民政府对担保无效均有过错，云浮市人民政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担三分之一的赔偿责任。

广东省高院认为该案中的《承诺函》构成法律意义上的担保，理由主要在于：第一，从《承诺函》的内容来看，”负责解决”、“不使贵行在经济上蒙受损失”，应包含“政府负责解决”和“如果解决不了，政府承担责任”这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下，代为清偿是最终、最直接的手段。这种承诺具有为借款人的借款提供保证担保的意思表示，符合《担保法》第六条规定的精神，构成法律意义上的保证。第二，《承诺函》一直被列为担保法律文件，作为保证函对待。第三，香港交行有向云浮市人民政府主张权利的行为，表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。因此，《承诺函》具有提供保证担保的意思表示，构成法律意义上的担保。

上述两则案例对比分析

     值得注意的是，后案作出判决的时间晚于前案，且广东省高院曾于2006年5月10日向最高法院递交过[2004]粤高法民终字第153号《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示》，最高法院在2006年10月11日的复函中称：“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。”而从上述裁判理由中可以看出，两则案例存在的重大区别其实主要在于，香港交行（债权人）于政府出具《承诺函》后的行为，即有无于《承诺函》出具后向出具人主张担保权利，这也是最高法院和广东高院在案件审理中认定承诺函性质的重要依据之一。

     案例三

       浙江公路建设有限公司与东阳市金融借款合同纠纷——（2011）浙商终字第48号

该案判决摘抄：

       本院认为，本案的争议焦点是市政府向宁波××行出具的安慰函是否构成我国担保法规定的担保。本案中市政府于2001年12月30日向宁波××行出具安慰函，函中表述：“在贷款合同约定期限内，如顺风××每年归还本息不足4150万元，差额部分由政府安排归还”。首先，从名称看，安慰函并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从安慰函的内容看，“由政府安排归还”，并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，宁波××行与顺风××都未将函件列入保证的文件项下，其向宁波××行出具的安慰函并不构成我国担保法意义上的保证。

小结

通过上述几则案例可知，实践中，除了基本法律原则和相关规定以外，还可以结合以下几点来判断承诺函或安慰函是否构成法律意义上的保证：

1、结合函件出具的背景进行判断。实践中，有的安慰函或承诺函其表述语言与保证函极为相似，出具人与保证人并无分别，此种情况下，也不排除可以构成保证担保。例如在上文云浮市政府一案中，最高法院给广东省高院的复函中也明确：应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。

2、从函件名称判断。如果函件名称为“赞助信”、“慰问信”的，除非其内容有较明确的保证还款意思表示，一般应解释为不具有保证义务而只需承担道义责任的函件，至少不能解释为保证。

3、从函件条款内容判断。有学者认为这是最根本的方法，因为判断安慰函或承诺函是道义上的还是法律上的，关键还是应该看内容，如果其内容有代偿债务人清偿或承担担保义务、保证债务人还款等内容的，则该函件认定为具有保证性质也并无不妥。

4、其他事实情况。例如债权人、债务人或该第三人的实际履行情况，即从债权行为进行判断，上述佛山市政府与交通银行香港分行案、云浮市政府与交通银行香港分行案正是存在这样重大的事实区别，最高法院和广东高院才会以此作为重要的裁判依据。

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