不利推定（adverse inference）原则是国际仲裁中一项广泛适用的原则。在国际仲裁中，当一方当事人不正当地拒绝配合文件披露命令时，仲裁员有权作出对该方当事人不利的推定。对此，《IBA国际商事仲裁取证规则》（以下简称《IBA取证规则》）第9.5条做了明确规定，但我国《仲裁法》及相关司法解释并没有类似的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条虽然有类似规定，但诉讼证据规则并不当然适用于仲裁。贸仲《证据指引》第二十三条作出了类似的规定，但对于仲裁庭作出不利推定的根本依据是什么以及作出不利推定时应考虑哪些因素这些问题并未涉及。

Menalco Solis于2018年4月23日在Kluwer Arbitration Blog发表的一篇题为“Adverse Inferences in Defense of Good Faith”的文章，对上述问题进行了有益探讨。

为此，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）

在依据不利推定作出决定时，仲裁员可以依赖于法律的基本原则。根据诚实信用原则，当事人在仲裁程序中应当积极配合，这是当事人的一种积极的义务。国际法普遍约定了当事人负有尊重承诺、诚信履约的义务。由于仲裁协议也是一种合同，诚实信用原则要求当事人在订立和履行仲裁协议的过程中公平、合理、正派地作为或提供信息。

虽然诚实信用原则的定义并不明确，但在实践中，它赋予当事人的义务却显而易见。不论是源于合同、国内法或国际法，诚实信用原则都要求当事人在证据程序中予以配合，即，当事人必须对披露请求予以真实的回应，不得使用文件披露的手段阻碍程序进行，并且应当提供披露命令所要求的文件和证人。此外，如果当事人同意适用《IBA取证规则》，就意味着他们同意在证据出示中遵守诚实信用原则。

诚实信用原则要求当事人组织和收集在他们的掌控之下且不受特权的保护的信息（not protected by a privilege）。对文件披露或出示证人的请求作出的合理拒绝（justified refusal），通常是关于证据披露请求的范围或基于特权的抗辩。合理的拒绝并不会违反诚实信用原则，也不会导致不利推定的适用。

尽管如此，不利推定对于保障诚实信用是十分必要的。如果在程序中违反诚实信用原则，不会引发另一诉由，但确实可以向仲裁庭寻求救济。仲裁庭作出不利推定的权力可能来源于法院地法、仲裁规则或《IBA取证规则》。在国际仲裁中，当一方当事人不配合时，仲裁庭始终有权保证仲裁的公信力。如果当事人选择不配合，并为此自担风险，仲裁庭就可以针对拒不提供相应信息的行为行使其固有的、进行不利推定的权力，这一权力其实来源于仲裁庭权衡证据和控制仲裁程序的权力。

仲裁庭是否会基于诚实信用原则而采取不利推定，可能取决于公平和效率两个因素。考虑公平是因为不利推定原则可以弥补一方当事人有效抗辩他们的案件所面临的信息缺失。然而，只有当违反诚实信用原则的行为或者不合理的不配合行为可归因于被不利推定方时，才能采用不利推定。例如，在Copper Mesa Mining v. Ecuador一案中，仲裁庭拒绝因为证人（逃犯以及前雇员）不出庭而对申请人作出不利推定，因为该等个人的不配合不能归咎于申请人。

此外，如果一方当事人申请仲裁庭对另一方当事人拒绝提供的信息作出不利推定，那么其自身必须诚信配合，并且确实无法提供该等信息。例如，在Conoco Phillips v. Venezuela一案中，仲裁庭拒绝作出有关合同谈判中存在虚假陈述的不利推定，因为双方都不能提供关于谈判的证据。请求作出不利推定的理由也必须与不提供证据的行为合理相关。正如在Busta v. Czech Republic一案中，被申请人请求仲裁庭作出不利推定，认定申请人并不拥有货物清单上的所有货物，因为申请人提供的发票并不涵盖该等货物的全部价值。仲裁庭拒绝作出申请人不具有所有权的不利推定，因为仅凭上述的不一致并不足以作出这样的认定。

另一方面，仲裁庭也会考虑效率因素。仲裁庭可能会拒绝对那些从表面上看就不会成功或者对于作出裁决并不重要的事情做出决定。相应地，如果仲裁庭认为不利推定的请求不大可能成功或没有必要，仲裁庭可以不涉及违反诚实信用原则的事项，也不就不利推定请求做出决定。例如，在WNC Factoring Ltd. v. Czech Republic一案中，申请人请求仲裁庭作出不利推定，因为被申请人不愿意让其雇员出庭作证，而就该证人不出庭的不利推定会支持申请人关于贿赂的请求。然而，仲裁庭认为，申请人未能提供关于贿赂的初步证据，因此如果没有更多证据，任何不利推定在这一问题上都不能成立。仲裁庭在该案中拒绝不利推定即是出于仲裁效率的考虑，即尽管不配合的行为可能导致不利推定，但为了支持一个明显不成立的请求而作出不利推定，也是没有必要的。

在Orascom TMT Investments S.à r.l. v. People’s Democratic Republic of Algeria一案中，被申请人请求仲裁庭作出不利推定的决定，认定申请人的投资不在保护范围之内，因为申请人并未提供特定的合同；而且申请人放弃了提出损害赔偿的权利，因为申请人并未提供关于出售投资的董事会纪要。关于合同，仲裁庭并未作出不利推定，因为仲裁庭认为申请人有权独立建立投资，而无需以合同为基础。而且，虽然仲裁庭没有直接说明，但关于合同的不利推定请求其实可以根据基本原则直接驳回，因为最初在文件披露阶段这些合同并未被要求披露，申请人也并未依据这些合同而主张管辖权。关于董事会纪要的不利推定请求，仲裁庭原本可以支持，但其并未作出不利推定，因为存在其他独立且充分的依据认定申请人的仲裁请求不成立。申请人卖出股权的事实即证明它放弃了对过去有关股权的损害主张赔偿的权利。

在Windstream Energy LLC v. Canada一案中，申请人请求仲裁庭作出不利推定，认定被申请人政府指示的暂停对申请人的投资造成了不利影响，以支持其关于此等暂停应归因于被申请人的请求。作出不利推定基于的事实是总理办公室里的文件被删除了。最终，仲裁庭并未考虑不利推定问题以及该等文件是否被故意删除，因为它已经发现了能够证明该等暂停应归因于被申请人的证据。在Flemingo Duty Free Shop Private Ltd. v. Poland一案中，仲裁庭亦认为没有必要对披露文件中的不配合行为作出不利推定，以建立因果关系，因为该案中的证据已经足够证明该等作为或不作为可以归因于被申请人。简而言之，在国际仲裁中存在程序性的诚信义务，要求当事人在证据收集程序中予以配合。如果违反程序性的诚信义务，将有可能导致不利推定。作为法律的一项基本原则，并且适用到保证当事人履行程序性的诚信义务时，不利推定有其合理和正当性。但是，仲裁庭最终是否会作出不利推定，还取决于其如何考量公平和效率因素。

注：

全文参见：MenalcoJ. Solis, Adverse Inferences in Defense of Good Faith，http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/04/23/adverse-inferences-defense-good-faith/

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