一、案件索引

审理法院：安徽省淮南市中级人民法院

案号：（2016）皖04民特314号

裁判日期：2016年12月2日

当事人：申请人：中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司；被申请人：淮南市洞山房地产开发有限公司

涉案裁决：淮南仲裁委员会淮仲裁字[2016]217号仲裁裁决

二、申请人的申请理由和被申请人的答辩意见（见裁定书原文）

（一）  申请人的申请理由

申请人中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司（以下简称“移动淮南分公司”）申请撤销淮南仲裁委员会2016年8月19日作出的淮仲裁字[2016]217号仲裁裁决。

理由如下：

1.仲裁程序违法

（1）仲裁庭组成人员应当回避未依法回避，本案仲裁庭组成人员中的任文改为安徽金太阳律师事务所律师，而被申请人的代理人胡弟昌、胡继超也是该所律师，两人具有特殊关系，必然影响本案的公正裁决，属于必须回避的法定情形。

（2）涉案房屋并非仲裁庭组织双方在现场交接，仲裁庭认定双方交接房屋的期限为2016年7月29日，并称为现场组织交接，并以此认定双方合同解除的时间节点为7月29日，这种认定明显违背事实，房屋钥匙此前早已交付洞山房开公司，而仲裁庭确以一份未经质证的“谈话笔录”认定房屋的交接日期，同时也非在现场完成，这种认定明显违反法定程序。

（3）仲裁裁决以移动淮南分公司未提出反请求为由对移动淮南分公司的抗辩不予采纳违反法定程序。

2.本案具有诸多枉法裁决之处

（1）裁决结果以合同为前提，却不明确认定合同解除的时间，合同应该是解除函到达洞山房开公司处为合同解除的时间即2015年9月18日，而非2016年7月28日。

（2）裁决赔偿损失没有事实和法律依据，仲裁庭以移动淮南分公司单方解除合同为由，裁决移动淮南分公司承担违约损失695269.32元没有事实和法律依据。

（二）  被申请人的答辩意见

被申请人淮南市洞山房地产开发有限公司（以下简称“洞山房开公司”）答辩称：

1.洞山房开公司在仲裁程序中的代理律师与仲裁员是同一律师事务所，不违反法定程序，律师事务所是比较松散的组织结构，每个律师仅负责处理自己的法律事务，相互之间没有利益关系，另外《仲裁法》第三十四条第（三）规定的是与本案当事人、代理人有其他关系可能影响公正仲裁的，本案仲裁开庭前，仲裁庭已告知移动公司仲裁员任文改与洞山房开公司代理人是一个律所的，移动淮南分公司明确表示不申请回避。

2.涉案租赁合同之所以解除系由于移动淮南分公司违约强行解除，故合同解除时间点应确定为双方完全交接完毕时，即2016年7月29日。

3. 仲裁委裁决移动淮南分公司承担违约损失695269.32元是综合考虑多种因素后所确定的数额，该数额尚不能完全弥补洞山房开公司的损失。

综上，请求依法驳回移动淮南分公司的撤销仲裁裁决的申请。

三、审查查明的事实和法院意见

（一）  审查查明的事实

经审查查明：

2016年8月19日，淮南仲裁委员会作出[2016]217号裁决：一、被申请人中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司于本裁决书生效后十日内支付给申请人淮南市洞山房地产开发有限公司房屋租金173165.60元（自2016年5月10日起计算至2016年7月28日止）；二、被申请人中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司于本裁决书生效后十日内赔偿给申请人淮南市洞山房地产开发有限公司违约损失695269.32元（按提前解除合同时间及应缴纳房屋租赁金2317564.40元×30%标准计算）。

2016年7月20日洞山房开公司和移动淮南分公司依据淮南仲裁委的《仲裁规则》选定仲裁员，洞山房开公司选定仲裁员任文改，移动淮南分公司选定仲裁员卢元，由淮南仲裁委指定夏邦龙为首席仲裁员。仲裁员任文改与洞山房开公司的委托诉讼代理人胡弟昌、胡继超同为安徽金天阳律师事务所律师。

（二）  法院意见

本院认为：

本案争议焦点为：1.组成仲裁庭的仲裁员是否存在法定回避的情形，而违反仲裁法定程序；2.移动淮南分公司主张的其他仲裁程序违法、仲裁员枉法裁判的问题是否构成撤销仲裁裁决的理由。

关于焦点一，根据《中国人民共和国仲裁法》第三十四条第（三）项的规定，仲裁员与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的，是法定回避情形。本案中，洞山房开公司选定的仲裁员任文改与洞山房开公司的代理人胡弟昌、胡继超是一个律师事务所的律师，属于同事关系，可能影响公正仲裁的，该仲裁员符合法定回避情形，即使对方当事人没有提出回避申请，该仲裁员也应当自行回避，故淮南仲裁委的仲裁庭组成违反法定程序，移动淮南分公司要求撤销仲裁裁决的主张应予支持。

关于焦点二，移动淮南分公司主张的其他仲裁程序违法、仲裁员枉法裁判的问题。因移动淮南分分公司未提供证据证实仲裁员存在徇私舞弊、枉法裁决行为，其主张实质是对仲裁裁决认定事实、适用法律有异议，而认定事实和适用法律属于仲裁庭行使仲裁权的范畴。因此，移动淮南分公司的该项主张不能成立。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条、五十八条、第六十条的规定，裁定撤销淮南仲裁委委员会淮仲裁字[2016]217号裁决。

四、环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

1.《仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”该条第（三）项中“其他关系”具体包括哪些关系，《仲裁法》及其司法解释均未作出明确规定。一般认为，“所谓其他关系，是指仲裁员与当事人或仲裁代理人之间除上述关系以外的其他的社会关系，如邻居关系、朋友关系、同事关系、师生关系或个人之间的恩怨关系，在某些情况下这些关系的存在就足以对该案的公正裁决产生影响，因此，只要存在影响公正裁决的可能性时，仲裁员就应当回避，而不论该关系是否真正影响了仲裁的公正性。”[1]在实践中，有的仲裁机构会在《仲裁规则》中对“其他关系”作出进一步的细化[2]，但在《仲裁规则》本身未对“其他关系”作出规定的情况下，在撤裁程序中对“其他关系”的认定，很大程度上取决于法院的自由裁量权。

2.本案中，被申请人洞山房开公司选定的仲裁员与被申请人的代理人是同一律师事务所的律师，系同事关系，在本案所适用的《淮南仲裁委员会仲裁规则》并未对此情形作出明确规定的情况下，淮南中院认定此种同事关系属于《仲裁法》第三十四条第（三）项中的可能影响公正裁决的“其他关系”。同时，尽管仲裁员对该等同事关系已经进行了披露，且申请人移动淮南分公司明确表示不申请回避，但《仲裁法》第三十四条规定的是仲裁员必须回避的法定情形，也即即使当事人明确表示不申请回避，仲裁员也应当主动回避。仲裁员应回避而未回避，仲裁庭的组成违反了法定程序，据此，淮南中院援引《仲裁法》第五十八条第（三）项撤销了涉案仲裁裁决。但是，在司法实践中，对于仲裁员与代理人之间的同事关系是否属于“其他关系”的范畴，也存在相反的立场。例如，在申请人庄颜瑜与被申请人福建泉州市华远电讯有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，泉州中院在（2014）泉民认字第74号民事裁定书中认为：“仲裁员钟付和与华远公司的代理人骆旭旭是华侨大学法学院教师、同事，但骆旭旭是福建天衡律师所兼职律师，其是以该所的名义代理案件，……该裁决不存在仲裁法规定必须回避的‘与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的’的情形。”由此可见，关于这一问题，尚缺乏较为统一的裁判标准。此外，值得注意的是，本案中，被申请人认为“律师事务所是比较松散的组织结构，每个律师仅负责处理自己的法律事务，相互之间没有利益关系”，我们认为，这一抗辩理由值得商榷。根据《律师法》第十四条的规定，“律师事务所是律师的执业机构”，律师必须以律师事务所的名义对外执业，因而律所内部的组织结构是松散还是紧密，并不能影响此处对利益关系的判断。

3.《仲裁法》第三十四条的规定因过于简略而在一定程度上欠缺可适用性，相较而言，在国际仲裁中被广泛认可的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》（IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，以下简称“《IBA利益冲突指南》”）规定得更为具体和细致。根据《IBA利益冲突指南》第2.3.3条的规定，“The arbitrator is a lawyer in the same law firm as the counsel to one of the parties.”（仲裁员与一方当事人的代理人为同一律师事务所的律师）属于可弃权的红色清单事项（Waivable Red List），根据定义，可弃权的红色清单事项，是指仲裁员有义务披露，但只有在披露后当事人仍明确接受该人担任仲裁员的情况下才可消除利益冲突的事项（these situations should be considered waivable, but only if and when the parties, being aware of the conflict of interest situation, expressly state their willingness to have such a person act as arbitrator）。据此，本案中，仲裁员已经就其与一方当事人的代理人之间的同事关系进行了披露，而当事人明确表示不申请回避，根据《IBA利益冲突指南》的规定，应当认为此时该仲裁员与本案之间的利益冲突已经消除。但是，在我国现行《仲裁法》下，仲裁员与代理人之间存在同事关系，即便仲裁员已经作出过披露，当事人也明确表示不申请回避，仍然可能会被法院认定为仲裁员必须回避的法定情形。

4.仲裁员应否回避涉及仲裁庭的组成是否违反法定程序，而我国《仲裁法》第三十四条的规定还不尽具体，有的仲裁机构也没有在《仲裁规则》中对此作出进一步的细化规定，实践中法院自由裁量权较大。《IBA利益冲突指南》以披露为核心，根据事项的严重程度将仲裁员与案件本身或其他人的关系进行分类的做法，值得我国借鉴。可行的做法是，由各仲裁机构根据自身的实际情况引入《IBA利益冲突指南》的做法，或者由最高人民法院在司法解释中借鉴该做法，对《仲裁法》第三十四条的规定进行进一步的细化解释，以利于统一司法实践中的裁判标准。

[1]参见唐德华、孙秀君主编：《仲裁法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年版。

[2]例如，2015年《金华仲裁委员会仲裁规则》第二十七条第一款第（三）项将“其他关系”细化为：“1、事先为本案当事人、代理人接受过咨询的；2、与本案当事人、代理人为同一单位或同一律师事务所的；3、现任当事人的法律顾问或代理人，或者曾任当事人法律顾问且离任不满两年的；4、担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、仲裁或诉讼代理人的；5、其他可能影响公正仲裁的事项。”

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