晚近以来，受投资自由化理论的影响以及投资仲裁体制的盛行，“用尽当地救济”规则日趋衰落。然而最近几年，阿根廷、印度、罗马尼亚、土耳其、阿拉伯联合酋长国和乌拉圭等国在其与他国签订的投资条约中纷纷重新引入“用尽当地救济”规则，体现了这一规则最新的发展趋势。这种做法旨在增加国内法律制度的自主权，使国内法规定在投资争端中不容易被回避。

ELR规则的根本目的是维护国家主权。它还基于以下考虑：第一，它反映了东道国法律制度运行良好时通常发生的情况。第二，在讨论东道国是否应承担国际责任之前，应让东道国有机会在本国国内制度的框架内，通过自己的方式进行补救。第三，如果不用尽当地救济方法，就不能证明东道国“执法不公”（denial of justice）。如果损害是由个人或东道国某个官员造成的，则有必要确定这种不当行为或执法不公是否是一种国家行为。第四，地方法院更适合进行初步调查。

一些投资条约对投资者对东道国提起国际仲裁前的用尽当地救济措施（行政、司法或两者结合）规定了一个具体的期限——从三个月到五年不等，但并不要求国内法院作出最终决定。这些规定与国际法中通常理解的ELR规则有所不同，但与ELR又有些类似，因为两者都需要在诉诸于国内救济措施后，才提出国际请求，并为“尊重东道国主权”的目的提供国内法律制度来解决争端。为了方便分析讨论，本文所指的ELR一般包括该等设置时间限制的“用尽当地救济”规则。

在全世界3000多个双边投资条约(Bilateral investment treaty, “BIT”)及含投资条款的条约(Treaties with Investment Provisions, “TIP”)中，很少有条约明确要求完全用尽当地救济（Exhaustion of Local Remedies）。它只出现在某些第一代双边投资条约和最近由阿根廷、罗马尼亚、土耳其、阿拉伯联合酋长国和乌拉圭等国缔结的双边投资条约中。

在中国签署的双边投资条约中，应诉诸行政或司法程序的争端大多数情况下是关于征收的合法性事宜，因为征收是一种主权行为，不应由国际仲裁审查。中国坚持这种争端应在东道国境内解决，并适用该国的法律。

2002年中国-科特迪瓦双边投资条约与中国和其他国家之间的大多数投资条约一致，虽然并未明确要求国内司法救济，但全都要求应当经过东道国法律和法规规定的“国内行政审查程序”。

2. 条约要求“寻求”当地救济

一些条约要求投资者在诉诸国际仲裁前，应先经过一定期间，在东道国寻求当地救济（Pursuit of Local Remedies）。这一期间期限从三个月到五年不等。也有一些条约将用尽当地救济作为诉诸国际仲裁的条件，但经过一定期限之后，这一条件就解除了。

在中国签订的许多双边投资条约中，中国要求用尽国内行政审查程序，其期限不得超过3个月，例如与比利时-卢森堡经济联盟(BLEU)签订的双边投资条约。

“中国-德国双边投资条约”（2003年版）第9(2)条规定：“如果在一方提出争端之日起六个月内未得到解决，则投资者可请求将争端提交仲裁”。然而，在该双边投资条约的议定书中，对第9条中增加了如下规定：“关于在中华人民共和国的投资，德意志联邦共和国的投资者只能在下列条件下将争端提交仲裁：(A)投资者已根据中国法律将该问题提交行政审查程序；(B)在提交审查程序三个月后，争端仍然存在；(C)如果争端已提交中国法院，可由投资者根据中国法律撤回。“

3. 条约放弃用尽当地救济

若干条约规定，同意将争端提交仲裁意味着放弃要求用尽国内行政或司法救济措施（Waive Exhaustion of Local Remedies），或提出该等要求的的权利。比利时、卢森堡和BLEU对外签署的多项双边投资条约正式如此，其中最早的是比利时和印度尼西亚1970年签署的双边投资协定。沙特阿拉伯对外签署的一些协定也采取这种做法，虽措辞略有不同，但其中规定了，一旦投资者提起仲裁程序，国家就放弃要求用尽当地救济的权利。

《北美自由贸易协定》第11章虽也默认放弃了用尽当地救济，因为条文内容要求投资者“放弃根据任何当事方的法律在任何行政仲裁庭或法院或其他争端解决程序中，提起或继续进行与争议方的（违反条约的）措施有关的任何程序的权利……但根据争议方法律在行政仲裁庭或法院提起的不涉及支付损害赔偿的禁令、声明或其他特别救济的程序除外。”

在中国-沙特阿拉伯双边投资条约(1996年)中，当事方放弃用尽当地救济方式。关于国有化和征收引起的赔偿数额的争议可直接提交国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁。

国际投资争端解决中心仲裁庭一贯认为，除非有明确要求，否则“用尽当地救济”规则不能被包含在国际投资法当中。仲裁庭通常援引《华盛顿公约》第26条来说明理由：“除非另有说明，根据本公约同意仲裁的各方应视为排除任何其他救济方式。缔约国可要求用尽当地行政或司法救济，作为同意根据本公约进行仲裁的条件。”

在Lanco International v. Argentina (ICSID Case No. ARB/97/6) 案中，仲裁庭认为，第26条第一款中的排他性规则意味着“在启动ICSID仲裁之前没有必要用尽国内程序，除非另有规定”。通过分析之前的ICSID案件，该案仲裁庭进一步指出：“第二款规定缔约国可以对上述放弃ERL规则的条款进行保留“。仲裁庭还指出，各国可以以下列方式要求将用尽当地救济作为ICSID仲裁的条件：(1) 在提出提交ICSID仲裁的双边投资条约中; (2) 在国内立法中; (3) 在载有ICSID条款的直接投资协定中。

在Generation Ukraine v. Ukraine(ICSID Case No. ARB/00/9)一案中，仲裁庭援用了Lanco案的理论。更特别的是，仲裁庭认为，如果一国希望要求ELR作为同意ICSID仲裁的一个条件，这项要求“必须载于作出该等同意的法律文件当中”，在本案中，即为载有仲裁条款的投资条约。

Maffezini v. Spain(ICSID Case No. ARB/97/7)一案中的仲裁庭确认了这样一种理解：根据传统国际法，除非明示或默示放弃，否则必须遵守ELR规则。然而，根据《华盛顿公约》第26条的规定， “除非一缔约国以ELR规则作为同意ICSID仲裁的条件，否则这一规则将不适用”。这一理解构成了对传统国际法规则的颠覆。

2. ELR规则的法律性质：程序问题还是管辖权问题？

一些仲裁庭就ELR规则的性质进行了讨论——作为可否受理请求（admissibility of a claim）的一个条件，还是作为是否同意仲裁的一个条件(condition of consent to arbitrate)？前者是一项程序性的要求，而后者则决定了仲裁庭是否拥有管辖权。

在Abaclat、Hochtief和Teinver诉阿根廷等案件中，仲裁庭都对双边投资协定中关于用尽当地救济的时限要求的规定作出了解释，认为该等规定属于程序性要求。Hochtief案的仲裁庭还特别强调，必须将这种要求视为“一项关于请求可否受理的规定，而不是关于仲裁庭管辖权的规定”。

相反，在Maffezini v. Spain案、Siemens, Wintershall, Impregilo, Daimler and ICS84等诉阿根廷的一系列案件中，仲裁庭认为，双边投资条约中关于寻求当地救济方式的时限要求是同意仲裁的强制性条件，如果投资者不遵守这一条件，且缺少支持仲裁庭管辖权的其他依据，会导致仲裁庭基于无管辖权的理由驳回仲裁请求。在阐述这项要求的强制性时，Wintershall案的仲裁庭强调，它认为没有理由忽视这一要求：“就缔约国之间而言，不能因为某项具体规定表面上是压迫性的，或由于任何其他原因，而推定其应当予以免除或不予考虑”。

然而，无论将ELR规则视为一个程序性条件或管辖权条件，这种理论差异并没有导致显著不同的结果——对ELR规则的适用是相似的。

3.  绕过用尽当地救济要求

(1) 可行性、高效性以及其他国际习惯法可能构成ERL规则适用的例外

例如，Abaclat v. Argentina(ICSID Case No. ARB/07/5)案中，仲裁庭从公平和效率的理念出发，通过权衡东道国和投资者的利益，分析了不遵守ERL规则中的时限要求的后果。它的理由是，现有的任何当地救济都无法在18个月内有效解决争端，尤其这些救济方式将会造成额外负担，会造成拖延。因此，法院认为，Abaclat不遵守这一要求并不排除其诉诸仲裁的权利。

(2) 是否可以根据最惠国（Most-Favoured-Nation，“MFN”）条款，适用其他条约中不需要用尽当地救济的争端解决条款？

在Maffezini v.Spain一案中，Maffezini辩称，通过运行“阿根廷-西班牙双边投资条约”中的最惠国条款，它有权享受西班牙根据智利-西班牙双边投资条约给予智利投资者的更优惠待遇，即智利投资者不需要经过18个月的当地诉讼程序期间。在审查了文献、判例法和西班牙的条约实践之后，法庭赞同将阿根廷-西班牙双边投资条约的最惠国条款适用于争端解决规定。它认为，“阿根廷-西班牙双边投资条约关于事先诉诸国内法院的要求并不属于基本的公共政策”，并因此确认了仲裁庭的管辖权。

Maffezini案是一系列类似案件中的第一例，在这些案件中，仲裁庭同意投资者通过实施双边投资条约所载最惠国条款，适用其他条约中不需要用尽当地救济的争端解决条款，进而绕过双边投资条约中规定的用尽当地救济的时限要求。然而，在一些案例中，仲裁庭则认为投资者不能依靠双边投资条约的最惠国条款绕过这一要求。

(3) 用尽当地救济可被视为征收案件中实体问题审查的一项标准

仲裁庭一直认为，在提出有关执法不公的请求之前，投资者必须用尽当地救济方式，获得东道国最高法院的终局判决，即使适用的双边投资条约没有明确要求这样做。大多数仲裁庭都驳回了投资者基于东道国最高法院以外的法院所作裁判而提起的执法不公之请求。因此，仲裁庭已将ELR规则作为执法不公案件的一项实体审查标准。

一些法庭还认为，ELR是关于间接征收案件的一项实质性要求，并表明，如果在东道国国内法院不对征收措施提出异议，这些措施不可能构成对条约的违反。然而，在法院征收的情况下，有仲裁庭认为，下级法院的判决可构成征收。在这些案件中，ELR并不是一项实质性要求，而只有在投资者同时提出司法征收请求与执法不公请求时，才需要实体上审查ELR。

岔路口条款并没有规定应首先采取国内救济方式才能提起国际仲裁。然而，一旦投资者选择诉诸国内救济方式，这种选择将排除诉诸国际仲裁的可能。当然，这种排除需要满足一定的要求：

1.   国内程序必须是在选择国际仲裁之前提起的。通常，决定性的日期是提起仲裁程序的日期。如果到该日投资者已将争端提交国内法院或法庭，则适用岔路口条款。

2.   国内法院或行政法庭审理的争端必须与国际程序中的争端相同。如果向国际仲裁庭提出的请求是基于指控违反了双边投资条约，则国内法院或行政法庭审理的争端也必须涉及对双边投资条约所赋予或设定的权利的侵犯。因此，如果国内法院或法庭审理的争端涉及其他请求，例如依据具体合同提出的请求或对管理当局的决定提出的上诉，则岔路口条款将不适用，仲裁庭有权继续仲裁程序。有些情况可能会更复杂——例如BIT请求与合同请求的结合，或者虽然只有合同请求，但在国内法院的诉讼悬而未决。

3.   国内程序中的当事人必须与国际仲裁中的当事人相同。作为国际仲裁的被申请人的东道国必须是国内程序的被告。寻求仲裁的外国投资者必须是将争端提交东道国法院或行政法庭解决的一方。

如果存在关于可行性、有损效率和其他国际习惯法或基于最惠国条款的例外情况，也有可能绕过ELR。如果条约中存在岔路口条款，有意诉诸当地法院的投资者必须谨慎行事。

投资者是否应当诉诸当地法院？这个问题没有明确答案，要视个案的具体情况而定。除双边投资条约外，投资者还应考虑其他方面的问题，如当地救济所需时间和费用，以及地方法院或行政机构是否能够有效和彻底地解决争端。

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参考文献：

1. Martin Dietrich Brauch：IISD Best Practices Series: Exhaustion of Local Remedies in International Investment，January 2017.

2. LawChristoph Schreuer, Calvo's Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration, 4 Law & Prac. Int'l Cts. & Tribunals 1 (2005)

3. Bradford K. Gathright, A Step in the Wrong Direction: The Loewen Finality Requirement and the Local Remedies Rule in NAFTA Chapter Eleven, 54 Emory L.J. 1093 (2005)

4. 陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年6月第一版，第211-231页。

5. 栗瑶：“投资条约中岔路口条款的适用分析——以 Pantechniki v. Albania 案为例”，载《法治与社会》2015年第2期（上），第273-277页。

6. http://investmentpolicyhub.unctad.org

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