【导读】

国有建设用地使用权出让合同是属于民事合同还是行政合同，无论是在理论上还是实践中都存在争议。本案法院则认为，国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，不是平等主体的之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，不可以仲裁。

一、案件索引

审理法院：陕西省铜川市中级人民法院

案    号：（2018）陕02民特4号

裁判日期：二Ｏ一八年七月二十七日

申请人：陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司，住所地陕西省铜川市王益区黄堡工业园区。

被申请人：铜川市国土资源局，住所地铜川市新区正阳路9号。

二、申请人申请撤销仲裁裁决的事实和理由

凯莱斯科公司称，应依法撤销铜川仲裁委员会（2017）铜仲裁决字第26号仲裁裁决。

事实和理由：

（一）申请人与被申请人签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政协议，该合同中约定的仲裁条款属于无效条款，铜川仲裁委员会无权对此进行仲裁；

（二）涉案合同中约定的违约责任过高，依法应当予以调整。

三、被申请人答辩意见

铜川市国土资源局称，本案涉案合同属于民事合同，对此最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释规定的很清楚，依法可以仲裁。申请人在仲裁期间没有对合同中仲裁条款的效力提出异议，在铜川仲裁委员会作出裁决后又以该合同属于行政协议为由提出撤销请求，不符合仲裁法第五十八条规定的应予撤销情形。人民法院应依法驳回申请人的撤销申请。

四、陕西省铜川市中级人民法院意见

法院查明：

2017年8月15日，铜川仲裁委员会作出（2017）铜仲裁决字第26号仲裁裁决：一、原仲裁被申请人凯莱斯科公司自本裁决书送达之日起15日内向原仲裁申请人铜川市国土资源局支付土地使用权出让金710万元；二、原仲裁被申请人凯莱斯科公司自2016年5月24日之日起至实际支付日止，依照拖欠金额日1‰向原仲裁申请人铜川市国土资源局支付违约金。

另查明，被申请人铜川市国土资源局于2017年5月26日向铜川仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决申请人凯莱斯科公司立即支付拖欠的国有土地出让金710万元，同时承担相关违约金及仲裁费用。铜川仲裁委员会于2017年6月6日立案受理，并向双方发出受理案件通知书及仲裁应诉通知书。2017年7月11日，铜川市国土资源局选定胡解良为仲裁员，因凯莱斯科公司未在规定期限内选定仲裁员，铜川仲裁委员会指定宋海宏与该会指定的首席仲裁员闵菊花共同组成仲裁庭对本案进行仲裁。2017年8月15日，铜川仲裁委员会对本案进行了开庭审理。申请人凯莱斯科公司的委托诉讼代理人林佩，被申请人铜川市国土资源局的委托诉讼代理人梁安到庭参加庭审。

同时查明，2016年3月4日，申请人与被申请人签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定被申请人向申请人出让宗地编号为20-24-10（H9）土地，土地使用权出让价款为1510万元。截止目前凯莱斯科公司仍拖欠土地使用权出让金710万元。该合同第四十条约定有仲裁条款，即“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，解决不成的，提交铜川仲裁委员会仲裁”。

本案审查期间，申请人与被申请人均未向本院提交新的证据。

本院认为：

本案铜川市国土资源局与凯莱斯科公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是铜川市国土资源局行使其行政管理职责的体现，合同的目的亦是为合理配置土地资源，促进土地开发，实现其行政管理目标，故上述合同属于行政协议。因本案行政协议中当事人一方系行政机关，双方当事人之间并非平等主体，该合同中约定的仲裁条款不符合《中华人民共和国仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”的规定，申请人认为铜川仲裁委员会无权仲裁的申请撤销理由成立，本院予以支持。申请人提出该合同中约定的违约责任过高的申请撤销理由，因该理由不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的法定撤销事由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：撤销铜川仲裁委员会（2017）铜仲裁决字第26号裁决。

五、环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

1.关于可仲裁事项。针对可仲裁事项，我国《仲裁法》对可仲裁事项进行了原则性规定，并对不可仲裁事项进行了列举式的规定。该法第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”另，如果仲裁裁决处理了不可仲裁的事项，当事人可在撤销仲裁裁决程序中寻求救济。《仲裁法》第五十八条第一款规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；”如何认定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，实践中也曾存在争议。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条的规定可以作为参照“下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情形：（一）裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；（三）裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；（四）作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。”根据前述规定，通常认为，前述第（二）（四）项属于仲裁机构无权仲裁的事项。而第（二）项则包括“不可仲裁”这一事项，即如裁决涉及不可仲裁事项，其所对应的撤裁事由为前述“仲裁委员会无权仲裁的”。需要注意的是，根据我国《仲裁法》的规定，可仲裁性属于当事人主张的撤裁事由，而无论是《纽约公约》还是《国际商事仲裁示范法》均将可仲裁性列为法院主动审查的事由。当然，也有些法域将可仲裁性列为公共政策的范围。

2.国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议。该问题一直存在较大的争议。主张民事合同说者认为，国有土地使用权出让是一种建立在平等民事主体之间的民事法律行为，双方所签订的合同当然应当属于民事合同的范畴。《民事案件案由规定》中将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由，审判实践中也大都将此类案件作为民事诉讼案件审理。此外，最高人民法院民一庭编撰的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》也采纳此观点。在该理解与适用一书中，民一庭认为“土地使用权出让合同的属性问题在立法机关已有定论，我们采纳土地使用权出让合同为民事合同的观点。”理由为：第一，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为。第二，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。第三，从我国目前的立法看，将土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。在（2015）民一终字第83号案中，最高人民法院认为“国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围，原审法院应当受理并进行实体审理。”当然，该案裁定作出时，新《行政诉讼法》尚未生效，最高院在裁定中也表示“本院还注意到，修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但该行政诉讼法直到2015年5月1日才实施，不能作为本案审理依据。至于此法实施后发生的法律行为产生争议是否按行政争议处理，再依据新修改的行政诉讼法及其司法解释作出判断，此处不予赘述。”

3.而主张行政合同说者认为，国有土地使用权出让合同属于行政管理的一种，将其纳入行政合同更能保护土地使用权受让方的合法权益。值得注意的是，2015年新《行政诉讼法》明确将行政协议纳入了行政诉讼受案范围。该法第12条第1款第11项规定“人民法院受理行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而提起的诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”（需注意的是，2018年2月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的施行，同时废止了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》）实践中，许多法院曾依据前述条文将土地使用权出让合同认定为行政协议，并据此认定仲裁条款无效。例如，在（2017）皖08行辖终1号案中，安庆市中级人民法院认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，安庆市国土资源局与安庆市迎春房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，是依法行使国家土地行政管理职权的行为。一审法院认定该国有土地使用权出让合同系行政协议，双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款正确。”从目前来看，将国有土地出让协议纳入行政诉讼受案范围仍为主流观点。例如，浙江省已将所有的国有土地使用权出让合同划归行政庭。最高人民法院杨科雄法官在曾在《人民法院报》发表“国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议？”一文，环中仲裁团队在此引出其主要观点，以飨读者：“国有土地使用权出让合同是管理和特许使用国有土地使用权行为的方式，是政府机关履行国有土地行政职能，实现国有土地合理高效使用的有效途径，是依据行政管理法规，在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利、义务关系的协议。根据新修改的行政诉讼法规定，应当明确将国有土地使用权出让合同作为行政协议，在不减损当事人适用民事规则时已获得的权利义务的前提下，将政府这只“有形的手”关进公法规则这个制度的笼子里。”

注：本文转载自“环中商事仲裁”微信平台（ID: HZ-Arb），作者：环中仲裁团队。转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如有侵权行为，请联系我们，我们会及时删除。

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