作者：卢卫平

最高人民法院于2018年9月30日发布了《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号，以下简称“规定”），并于2018年10月1日起施行，笔者认为该规定符合实际状况，是最高人民法院在现阶段面对多方诉求情况下，提供出的一个相对完善的解决方案。无论是对人民法院自身而言，还是对公证机构，以及办理赋强公证业务的债权人、债务人，亦或利害关系人、律师等其他相关群体而言，均有其相应的价值或意义。

（一）服从大局，参与防范化解金融风险工作

金融是国之经济命脉，随着近年来经济形势的变化，经济纠纷案件数量及金额均呈现快速增长的态势，人民法院整体而言面临着“案多人少”的现实瓶颈，金融纠纷案件难以得到快速审理，一定程度上影响了金融风险的化解效率。“赋强公证”作为一项前置性纠纷预防机制，且在纠纷产生后具有无需审判直接进入法院强制执行环节的“快捷”特点，能够有效提升金融纠纷案件的处置效率。同时，随着司法行政条线公证体制改革机制创新工作基本完成的背景下，最高人民法院与司法部、中国银监会联合发布了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号），该通知不仅响应了银行金融机构在债权文书的范围、方式、债权确认范围及形式、公证收费模式等方面的实际诉求，同时也进一步明确加强了操作风险预防、公证办理要求及法院执行受理标准等管理性规定。

正是基于上述通知的颁布施行，“赋强公证”又一次成为公众热议的话题，进入银行金融机构风险控制关注的视野，重新在金融风险防控实际工作中开始推广。在此过程中，“赋强公证”制度本身在多年的运用中存在的诸多待明确的事项、未解决的争议亦充分暴露了出来。为进一步完善公证债权文书执行程序，充分发挥“赋强公证”在纠纷预防方面的功能，最高人民法院经与司法部等有关部门大量沟通、反复论证出台了本规定，进一步完善了赋强公证法律制度，亦将更有利于银行金融纠纷的防范和化解。

（二）坚决纠偏，重新规范内外职责分工

人民法院本身既是民事诉讼程序中的纠纷审判者，也是生效法律文书的执行者。同时，人民法院还肩负着推动多元化纠纷解决机制建设的重任。进一步规范人民法院审判部门与执行机构之间、规范人民法院与公证机构之间在债权文书法律制度中的职责分工是提升司法效率、节约司法资源的必然之举。在新颁布施行的规定中，主要体现在以下两个方面：

1.定分止争，明确“执行证书”的法律属性

《公证法》第37条及《民事诉讼法》第238条均明确规定了“债权文书”为执行依据，债权人可以就此依法向有管辖权的人民法院申请执行。“执行证书”仅是最高人民法院、司法部于2000年9月21日颁布施行的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》所确立的一项制度，由于该联合通知所处的法律效力阶层，不能对抗效力层级在上的《公证法》及《民事诉讼法》，为此，可以推断执行证书制度确立的初衷仅是有利于人民法院充分了解“赋强公证”渠道来源案件的债权履行情况，有利于高效确定执行标的，本质上仅是人民法院与公证机构之间的一项职责分工。但因该联合通知第7条明确以并列式的表述方式规定了“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行”，因此导致理解上产生了“执行证书等同于债权文书”的错觉，认为两者均属执行依据的认识，从而导致了实务界对执行依据到底是“债权文书”，还是“债权文书及执行证书”的争议。

为此，本规定第一条明确申明公证债权文书是根据《公证法》第37条确定，明确与上位法保持一致，同时在第三条的文字表述上采取分别表述执行依据与证明材料的方式（“……除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书”）进一步明确予以界定，执行依据仅是债权文书，执行证书只是证明材料，从而达到定纷止争。此外，将“执行证书”定性为“证明材料”亦符合公证机构是根据法律授权行使法定证明权的机构属性。

2.重点突出，全面规范债权文书办理赋强公证后的可诉性问题

最高人民法院于2008年12月26日颁布施行《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号），该司法解释规定“……债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”。该司法解释施行的十年间，引发了几个较大的问题：

（1）违背“审执分离”原则，存在“以执代审”问题

“审执分离”是1982年《民事诉讼法（试行）》所确立的人民法院内部机构设置原则，并一直延续至今。最高人民法院多年来通过内部出台相关规定（如：《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》（法发〔2009〕43号）、《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号）等）对执行权的定义、职权范围及行使主体等进行了明确界定，目的都是为了杜绝执行机构在执行程序中将当事人之间未经审判并作出结论的实体法律关系直接进行处理的“以执代审”情形，从而确保内部机构职责分工的明晰和实现有效监督。然而，因为赋强公证制度是前置性纠纷预防制度，全流程涉及“办理债权文书公证”、“申请执行证书”及“申请强制执行”三个环节，债权文书办理赋强公证时不能完全周全考虑履约阶段中当事人各方的行为，特别是对于债务人对其实体权益的维护上，根据该司法解释则只能在执行法院裁定不予执行的情况下才能另行起诉，且需预先通过执行异议程序主张，容易出现“以执代审”的情形。

本规定全文仅25条，但涉及到执行审查权、审判权的相关条款高达16条，可以说是重点解决了人民法院内、外部相关职能的边界划分，有利于保障相关纠纷事项得到更加客观、公证的解决。

（2）可诉情形单一，引发同一法律制度的不同认识和操作

由于该司法解释明确规定“……但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”，并未涉及债权文书办理赋强公证后，当事人一方或各方协商一致不予申请强制执行、公证机构撤销公证书、不予出具执行证书，以及人民法院不予受理、裁定驳回执行申请等情形的可诉性问题，导致在上述各种情形下各地的实践过程中出现了较多不一致的做法，有的法院支持部分情形的可诉，有些法院又不支持。这就造成了实践过程中的奇葩现象，如：债权人为了规避赋强公证的法定管辖或者为了迅速保全债务人资产而隐瞒已办赋强公证的事实；法院不见“不予执行裁定”就不受理起诉的情况下，当事人为了达到起诉条件，协调公证机构在不应当出具执行证书的情形下“违心”出具执行证书……

本规定通过第7条完善了人民法院不予受理、驳回执行申请裁定两种情形的可诉性，通过第8条完善了公证机构决定不予出具执行证书情形的可诉性，通过第11条、12条完善了被执行人对实体权利有异议情形下的可诉性，通过第24条规定完善了债权人、利害关系人在特定情形下的可诉性。上述条款的出台在较大程度上缓解了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）可诉情形规定单一的不利影响，有利于统一规范赋强公证业务的统一操作，杜绝了认识不一的现象，为赋强公证业务的统一发展扫除了障碍。

赋强公证作为公证机构依法向特定当事人提供的一项证明业务，服务质量能否得到人民法院的认可是该项业务能否长足发展的前提，该规定的出台毫无疑问对公证机构而言将产生较大影响：

（一）法人属性决定了“司法辅助”的角色定位

2000年8月10日，司法部经国务院批准印发的《关于深化公证工作改革的方案》，明确公证机构是自主开展业务、独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《中华人民共和国公证法》，进一步明确公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。2016年12月31日，司法部、中央编办、财政部联合发布《关于推进公证机构改革发展有关问题的通知》，对上述公证机构法人属性再一次进行了明确重申。公证制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分，但服务、沟通、证明、监督四项公证基本职能均定位在市场之外，肩负的是社会管理的责任，公益性公证业务仍是公证机构的主要业务种类。虽然赋强公证作为公证机构提供的、具有纠纷预防功能的一项“准商业性公证业务”，在近年来多元化纠纷解决机制全面迎来发展机遇的特定阶段展现出了其独特优势，但法律所赋予的“证明权”仍难以与司法审判权及仲裁裁决权等同，本规定第3条（“……还应当提交证明履行情况等内容的执行证书”）、第4条（“……权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明”）等文字表述即是其“司法辅助”定位的直接反映。更直接体现该“司法辅助”角色定位的则是2017年7月起，浙江等12省（自治区、直辖市）根据最高人民法院、司法部联合下发的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通[2017]68号），试点公证参与司法辅助事务，根据公证制度的特征与公证机构的职能，在参与调解、参与执行、参与送达、参与保全、参与取证五个方面发挥其服务、沟通、证明、监督等功能。

（二）为更健全的公证机构留足发展空间

通过近年来司法行政部门下发的推进公证体制改革的相关文件精神，特别是2017年7月13日司法部、中央编办、财政部、人力资源社会保障部联合印发的《关于推进公证体制改革机制创新工作的意见》可知，赋强公证这一公证服务的主体，即：公证机构，还有待进一步创新体制机制，增强发展活力，提高服务水平。创新优化事业体制公证机构体制机制，推进合作制公证机构试点，完善运行机制和配套扶持政策仍是现阶段的工作重点。虽然根据司法部公布的数据显示，截止2017年底全国公证机构数量仅2942家（事业体制公证机构2850家，占96.9%;合作制公证机构41家，占1.4%;其他体制公证机构51家，占1.7%），但根据新华社北京３月１７日报道，全国公证员数量则仅为11000余名，平均每个公证机构公证员数量仅不足4名，明显滞后于法律共同体的发展规模。这就意味着公证机构在对待债权文书赋强公证这一项公证业务时并不可能像法院、仲裁机构一样投入主要、甚至全部的精力去发展，只可能是在确保提供公益性公证服务的前提下，在特定的地区、特定的公证机构中以赋强公证业务作为特色业务发展。

最高人民法院正是基于对公证机构的法人属性及机制与人员队伍建设现状的考量，同时考虑到赋强公证这样一项前置性纠纷预防制度在多元化纠纷解决机制中具有不可替代的作用，在本规定中为公证机构的债权文书公证业务预留了发展空间，主要体现如下：

1.“不停止执行”制度设计确保了核心竞争力。赋强公证与诉讼、仲裁、“调解+司法确认”等其他纠纷解决方式相比较而言，最大的特点就在于可以在当事人未产生纠纷前明确约定违约后果，即：纠纷产生后无需经过审判而直接申请进入法院强制执行程序，不仅具备事前对债务人的威慑力还在实际纠纷产生后能迅速处置，这是别的纠纷解决方式所无法比肩的。本规定分别在第17条、21条、22条及24条规定了异议审查期间、复议期间及诉讼期间不停止人民法院对债权文书的执行，有效的确保了该项制度的核心竞争力。

2.进一步细化区分执行规定，尊重公证服务劳动成果。正由于债权文书赋强公证是一项前置性解决纠纷的形式，在当事人签约后的履行阶段可能出现各种影响各方权利义务的情形，公证书的预判性不足以确保应对所有的变化情况，这就导致了公证机构在审核出具执行证书阶段的并不能确保公证证词完全符合客观事实。为了避免错误执行导致相关权利人的权益损害，同时肯定公证机构已证明无误部分的劳动成果，本规定在补充完善了办理赋强公证后的可诉情形外，还同时在第5条进一步明确对主从合同未一致办理赋强情形下可以采取部分执行，在第11条对民间借贷利息争议上采取部分执行，在18条反向规定除不予执行部分与其他部分不可分的情况下，裁定对该公证债权文书不予执行，即：可区分的部分即可以部分执行。

3.为民间借贷“开闸”适用进行了铺垫。因北京某公证处“以房养老”骗局事件等因素的影响，以及结合多方面考量因素，2017年8月13日，司法部下发的《关于公证执业“五不准”的通知》（司发通[2017]83号）紧急将债权文书赋强公证业务可开展的范围暂限定在经人民银行、银保监会、证监会，商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构中办理，其他自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的融资合同需待相关办法出台。这一通知导致大量的合法民间借贷主体无法继续办理债权文书赋强公证业务，而民间借贷纠纷数量庞大，且由于其风险暴露的可能性较金融机构借贷业务更大，往往对该项公证服务的需求更迫切。现本规定在第11条对民间借贷利息的可执行性进行了区分，且第19条明确将违背公序良俗的公证债权文书排除在可执行范围之外，可以说是为公证机构对合法的民间借贷合同提供强制执行公证服务确立了两项基本标准，将有利于将来赋强公证对民间借贷“开闸”，从而实现民间借贷与金融借贷主体权利的一致，避免产生公证服务选择性歧视的诟病。

（一）支持金融风险化解，但亦不纵容债权银行不当行为

毫无疑问，在经济形势下行且经济纠纷面临法院方面普遍“案多人少”的瓶颈下，最高人民法院、司法部、中国银监会2017年7月13日联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号），以及司法部2017年8月13日下发的《关于公证执业“五不准”的通知》（司发通[2017]83号）为债权银行推广运用债权文书赋强公证业务注入了最强劲的动力。然而，由于此前基层人民法院的接受度及公证机构体制、队伍的原因在一定程度上对赋强公证的运用产生了一定不利影响，但更核心的还是赋强公证法律制度方面本身存在的诸多争议导致各方、各地认识不统一及操作不统一，加上银行内部对该项纠纷解决方式的接受亦有待时日，导致银行债权人更多的采取尝试的态度，而不敢放开手脚充分运用。

本规定的出台从债权银行的角度而言，最欣喜的莫过于对若干实践争议事项的一锤定音，消除了外部各自为政的做法，有利于银行在内部的统一规范、适用。对于债权文书从曾经的除裁定不予执行情形外的“不可诉”，调整为被执行人及有利害关系案外人符合一定情形的可诉（详见规定第11条、12条及第24条），似乎从表面上看削弱了赋强公证的魅力，但所幸该规定明确了异议审查期间、复议期间及诉讼期间“不停止执行”的制度安排，充分确保了银行金融机构对纠纷处理效率的核心诉求。此外，从长远看，剥夺了债务人、案外人的诉权，并不有利于债权银行的风险管理水平提升，反而会因为“不可诉”的制度红利，放松自身在贷后管理及操作风险管控上的要求。怕出问题、有所畏惧，才更有利于确保银行从业人员的风险敏感性，确保避免更大的损失产生。为此，债权银行在运用赋强公证方式过程中亦需注意以下几个方面的问题：

1.公证机构的恰当选择将对程序性权利的保障和实体性权利的维护具有重要影响

根据本规定第5条、第19条关于法院不予受理及不予执行公证债权文书的规定及第12条被执行人可以申请不予执行公证债权文书的情形，均涉及到办理赋强公证的公证机构、公证员是否严格遵守法律规定、执业纪律、执业操守或业务流程的问题，反映出公证员的业务能力的问题，债权银行为了自身债权的迅速实现，规避债权文书赋强公证后得不到法院及时执行的风险，则需在公证机构的选择上注重对赋强公证业务具有丰富经验及深入学习研究的机构中开展，确保“公证质量”这一核心基础。

2.沿袭原有管辖规定，未限制债权人利用优势地位创设管辖连接点

债权银行在与异地债务人、担保人签订的融资、担保合同中运用赋强公证这项制度过程中，存在法定管辖执行机构不能就近选择，增加后续沟通、清收成本及地方保护主义干扰的担忧。本规定第2条关于债权文书的执行管辖法院沿袭了《民事诉讼法》第224条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10条的规定内容，即：“公证债权文书执行案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖”，并未将被执行的财产所在地限制在被执行的主要财产所在地，也与最高人民法院2017年6月23日就赋强公证业务涉及的个案作出的“（2017）最高法执复12号”执行裁定保持了一致观点。这就为债权银行创设管辖连接点预留了空间，为将来可能产生纠纷的异地客户融资担保项目适用赋强公证制度奠定了基础。

3.进一步明确了部分合同赋强的可执行性，提升了适用空间

担保协议办理赋强的制度依据，最早在《最高院关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示的答复》（（2014）执他字第36号）进行了体现：“现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力”，而在最高人民法院、司法部、中国银监会《关于充分发挥公证书强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号）第一条（“一、公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力：……（三）各类担保合同、保函”），则以单列的方式将担保合同、保函纳入了可单独办理赋强公证的债权文书范围。本次规定第6条（“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行；仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理；仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理”）则是进一步对融资担保主从合同中全部或部分合同办理了赋强公证的可执行性进一步予以了明确。银行债权人在开展实际融资业务过程中，与债务人、担保人沟通办理债权文书赋强公证并不能完全得到各对方当事人的一致同意，根据该第6条规定，则可以与部分债务人或担保人办理赋强公证，对于其他未办理赋强公证业务的合同则另行通过其他纠纷解决方式解决，在一定程度上亦有利于银行债权的维护。当然，该种对一笔融资业务采取多种纠纷解决方式解决所带来的内部诉讼精细化管理提出了更高的要求。

（二）彰显公平，为案件当事人实现权力平衡奠定了基础

经公证的债权文书赋予了强制执行效力，可以不经诉讼直接成为人民法院的执行依据是赋强公证业务的主要特点，而且根据最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）规定，仅在公证债权文书确有错误且人民法院裁定不予执行的情况下，当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”。然而，经济活动本身具有复杂性，经公证的债权文书在履行阶段充满了变数，同时，我国物权公示制度在彰显权利归属上也存在有限性，导致存在异议的被执行人及利害关系人均只能在执行异议程序中进行权利主张。由于执行异议中存在程序与实体交错、执行与审判并存的问题，容易导致当事人权利实现受到不利影响。本规定通过第11条、12条完善了被执行人对实体权利有异议情形下的可诉性，通过第24条规定完善了债权人、利害关系人在特定情形下的可诉性，较大程度上缓解了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）可诉情形规定单一的不利影响，为充分实现申请执行人、被执行人、案外人之间的权力平衡奠定了基础，同时也在一定程度上缓和了债务人、担保人对债权文书公证的抵触情绪，有利于赋强公证方式的实践运用。