此前，我们探讨了仲裁当事人及仲裁庭在取证过程中可能面临的难题，要么是证据是掌握在对方当事人或案外自然人、组织手中，要么是证人不愿意出庭作证。在当事人无法取得相应证据，但该证据又是认定案件事实重要依据的情况下，仲裁庭可以依一方当事人的申请或自行决定进行调查取证。然而基于仲裁机构的民间性以及仲裁权力来源的契约性，仲裁庭只能传唤自愿作证的证人,只能提取有关单位或个人自愿提供的证据。如果控制证据的第三人不积极配合提供证据，或者当事人不遵守仲裁庭披露证据的命令时，仲裁庭自身所能采取的制裁措施是有限的（例如不利推定、不利讼费令）。为了获取证据，查明案件事实，保障最终裁决的准确性，许多国家和地区的民事诉讼法或仲裁法确立了法院协助仲裁取证的制度。

♦ 各国法院协助国际商事仲裁取证的立法考察与分析

· 德国

   《德国民事诉讼法典》第1050条规定，“仲裁庭或仲裁庭同意之下的当事人可以要求法院协助那些仲裁庭没有权力实施的取证，除非法院认为请求不可接受，法院将依据其取证规则执行该请求。仲裁员有权参与任何司法取证并且进行询问。”依据《德国民事诉讼法典》，法院协助仲裁可以采取的取证措施包括：强制那些拒绝出庭或作证的证人（包括专家证人）提供证言，协助执行证人、专家以及当事人的宣誓。法院可以命令不配合的证人承担因拒绝出庭或作证产生的费用，甚至处以罚金，如果仍得不到执行的话，对方将可能面临因藐视行为而受到监禁。在2002年修订《德国民事诉讼法》后，法院可以命令当事人或第三人提交在其控制之下的、任何仲裁当事人提及的文件或记录。对于协助请求，德国法院享有一定的自由裁量权，如果“认为请求不可接受”，可以拒绝提供协助。

· 美国

    美国《统一仲裁法》第17条规定，“仲裁员可以传票传唤证人出庭，出示记录和其他证据，并可主持宣誓作证。传票须以民事诉讼中送达传票的方式送达，并且经仲裁程序的一方当事人或仲裁院向法院提出，以民事诉讼中执行传票的方式执行。”《联邦仲裁法》第7条规定“不论是否依照本法案所指定的仲裁员全体或者过半数，都可以用书面传唤任何人出席作证，并且可以命令提出被认为是案件实质证据的簿册、记录、证件或者文件……如果被传唤作证的人拒绝或者拖延出席，仲裁员全体或者过半数所在地区的美国法院，根据请求，可以强迫他出席，或者按照美国法院关于保证证人出席或者处罚拖延、拒绝出席的规定，给予处罚。”根据美国法院判例，“任何人”解释包括仲裁当事人以及第三人。如果他们不遵守仲裁庭披露证据的命令，将会被认定为藐视法庭。

· 英国

    英国法院支持仲裁程序的权力较为详细地载于1996年《英国仲裁法》第42条、第43和44条，并与第38条仲裁庭命令当事人或证人作证的权力衔接。依据《英国仲裁法》第38条，仲裁员可以命令当事人提交书证，可以指令当事人或第三人在宣誓或不宣誓的情况下作证。如果当事人拒绝承认仲裁庭的这些权力，那么根据42条，仲裁庭或者当事人经仲裁庭同意后可以向法院提出申请，法院可以发出命令要求当事人遵守仲裁庭作出的强制性裁定。但前提是法院认为申请方对不遵从仲裁庭裁定的行为已用尽了其可以利用之仲裁程序，否则不应作出命令。如果第三人拒绝出庭，仲裁程序的一方当事人可以采用如同诉讼中使用的法院程序保证证人出席开庭，以便其可以提供口头证言、文书或其他重要证据。此种作法须满足以下三个条件：（1）仲载庭准许或其他当事人同意(2) 证人在联合王国；(3) 仲裁程序是在英格兰和威尔士，或者北爱尔兰进行。另外根据第44条 为仲裁程序的目的，法院有权就仲裁程序事项包括获取证人的证据、证据保全、就任何关于仲裁程序之标的或在程序中任何问题所涉及的有关财产事项作出发布命令，如同它为诉讼目的对与诉讼有关的事项作出裁定，除非当事人另有约定。当事人也可以根据第44条向法院申请“搜查令”（也称为“安东·皮勒令”），要求一方允许已查明身份的人进入房屋，并搜查和扣押证据。

· 其他国家和地区

    其他一些国家关于法院协助仲裁取证的立法采纳或仿效了联合国贸法委《示范法》第27条的规定，包括《加拿大商事仲裁法》第25条、《韩国仲裁法》第28条、《瑞典仲裁法》第26条、《葡萄牙仲裁法》第１８条、《荷兰民事诉讼法典》第1041条都肯定了法院协助国际商事仲裁取证的实践。特别要说明的是，在我国的香港、澳门、台湾地区的仲裁制度中均也包含了此等规定。（见《香港仲裁条例》第45条和第60条、《澳门核准仲裁制度》第25条、《台湾地区仲裁法》第26条和第28条）

    从以上各国的立法可以看出，仲裁实践活跃的国家大都规定了法院对在本国进行的国际商事仲裁提供取证的协助。尽管各国提供支持的方式、时间和程序等方面的规定不尽相同，但具备以下共同特点：

    首先，法院协助当事人或仲裁庭取证的方式主要有两种——一是以法院取证的方式协助仲裁庭收集证据；二是在仲裁程序中根据仲裁庭或当事人的申请，命令证人出庭作证或要求相关仲裁当事人提供某些证据。

    其次，协助取证的申请需要由仲裁庭向法院提出或者由当事人经过仲裁庭的同意后向法院提出。而法院对于提供仲裁取证的协助享有自由裁量权，并受到本国法院程序规则的影响。比如《德国民事诉讼法》第1050条赋予德国法院如果认为协助请求不可接受可以拒绝的权力。《英国仲裁法》第42条，法院发出命令的前提是申请方对不遵从仲裁庭裁定的行为已用尽了其可以利用之仲裁程序。另外，《加拿大商事仲裁法》和《瑞典仲裁法》都规定了法院根据其职权并按照其取证规则满足协助请求《瑞士联邦私法典》第184条第2款也规定，“法院协助仲裁取证，应适用自己的法律”。这样的规定试图缓和各国民事诉讼制度与协助请求之间可能的冲突，给司法主权的行使留下足够的缓冲空间。

♦ 小结与思考

    中国大陆目前的仲裁取证制度并不完善，无法为仲裁当事人收集证据提供较好的方法。为了提高仲裁的公正性，保障仲裁当事人的合法权益，发挥仲裁制度在解决社会纠纷、稳定社会秩序方面的作用，我们有必要在修订仲裁法的过程中对仲裁取证制度的完善给予足够的关注，结合境外已有的实践和我国目前的立法框架，可以从两个方面入手：

    首先，完善仲裁当事人相互获取证据的规则。解决这一问题的方法是建立不利推定制度，即当仲裁庭有理由相信某些影响案件事实查明的关键证据置于一方当事人的控制，该当事人拒绝执行仲裁庭发出的提交证据命令时，仲裁庭可以推定申请该证据的另外一方当事人依据该证据所主张的事实成立。不利推定建立在高度盖然性的基础上，其结论通常是准确的。从结果上来看，不利推定只产生证据上的效果，或转移证明责任，或减轻证明责任，不会加重当事人额外的举证负担，也不会与仲裁机构的民间性质形成冲突。

    其次，完善向案外自然人、组织获取证据的制度和强制证人出庭作证的制度。仲裁庭无国家强制力赋予的调查取证权，被调查单位和个人没有配合的义务。即使被调查对象愿意配合，在涉及第三人信息时，调查对象也会因为所负的保密义务而拒绝仲裁庭的调查取证。因此无论是强制证人作证还是向案外自然人、组织索取证据都需要得到法院协助。虽然申请调查取证和证据保全是有差别的，但是可以参照证据保全的规定，仲裁机构将当事人的调证申请递交法院，由法院依据申请进行调查取证。如此一来，不仅能实现调查取证的目的，仲裁机构和法院之间也可以建立良好的诉仲对接机制。

    当然仲裁庭在进行调查取证的过程中需要处理好两对关系。其一是仲裁庭与当事人的关系，当事人才是举证责任真正的承担者，因而其负有取证的义务，仲裁庭只有在其认为确有必要的情况才可以进行调查取证。仲裁庭在取证活动中应当保持中立公正的态度，谨慎行使取证权，避免当事人对仲裁庭取证过分依赖，将本应由自己承担的义务转嫁于仲裁庭。值得注意的是，上文所述仲裁庭行使不利推定的权力通常包含事实推定与法律推定两个步骤。其中事实推定将会直接影响到当事人的利益，推定的正确性在很大程度上取决于于仲裁员的专业经验。因此，为了保证推定的准确性，还必须严格仲裁员的选任，让那些具有丰富专业经验和高尚道德操守的人来行使神圣的裁决权。

    其二要处理好仲裁庭与法院的关系。考虑到司法资源的紧张，如果通过法院的介入协助获取证据，难免会造成仲裁程序的拖延，也不利于仲裁独立性及自治性的充分实现。因此仲裁庭应该对是否提交法院进行协助进行仔细考虑，同时赋予法院是否提供协助的自由裁量权，从而在提高我国仲裁庭查清案件事实、公正解决争议能力的同时，最大程度的发挥仲裁制度相较于其他民商事争议解决方式的优势。

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