在民商事争议解决过程中，证据不仅是具体争议解决程序得以启动和开展的基础，更是相关裁判者能够查明案件事实，公平合理解决争议、化解矛盾的关键。当事人对自己的主张有义务提供证据，这是在我国民事诉讼和仲裁法律制度中已经普遍确立的原则。然而，不论是诉讼还是仲裁中都经常出现当事人不能自行收集证据的情形，这时就需要新的取证主体介入，替代或协助当事人完成“证据收集不能”的任务。

♦ 我国民事诉讼中的调查取证制度

   “取证”是指为了查明案件事实，或者为了支持某个诉讼主张，有权从事证据调查活动的人员依法寻找、发现、获取并固定、保管证据的专门性活动。我国《民事诉讼法》对于人民法院的调查取证权进行了较为详细的规定。

    第六十五条第二款 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

    第六十七条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”

    第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

    第七十三条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。”

    根据上述规定，人民法院在负有调查取证义务的同时也拥有要求他人配合调查取证的权力。随着民商事审判实践的变化，“谁主张、谁举证”的原则在理论上获得了进一步的发展。最高人民法院早在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中提出了书证证据的“证明妨害规则”（又称“书证提出命令制度”），第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 据此，民事诉讼中如果一方能够证明对方占有、控制了证据但无正当理由拒不提供时，法院可以就该待证事实可作出不利于对方（即被请求出示证据一方）的认定，并以此不利后果威慑对方出示证据。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《最高院关于民诉法的解释》”）进一步确立并完善了这一规定，该司法解释第一百一十二条规定： “书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”

♦ 目前我国内地仲裁中的调查取证制度

    许多仲裁从业人员认为，任何仲裁的结果主要取决于当事一方是否有能力提供证据证明其所主张的事实。如果仲裁程序中的一方当事人不能获取有关证据，他可以寻求仲裁庭的支持。不过在仲裁领域，取证往往被认为是一个富有挑战性的任务。我国《仲裁法》第四十三条第二款“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”的规定虽然赋予了仲裁庭调查取证的权利，但仅用一句话笼统地概括，对该权利的行使条件和程序并没有进一步细化。从各大仲裁机构的仲裁规则来看，一方面，仲裁庭进行调查取证的条件大多以“仲裁庭认为有必要”为前提，但对何为“有必要”缺乏具体的判断标准，因此实践中仲裁庭对于是否启动调查取证程序需要经过慎重考虑。另一方面，仲裁庭主要以出具协助调查函或者委托办案秘书调查事实、收集证据作为实现调查取证的方式（例如《中国广州仲裁委员会仲裁规则》第38条、第39条），但仲裁的民间性决定了仲裁庭的行为并不代表国家公权力，因此仲裁庭出具的协助调查函并无强制力，更多的是请求性质，有关单位和个人如不配合仲裁庭的调查取证，并不会承担不利的法律后果。加之我国仲裁事业起步较晚，普通民众对仲裁的认识远低于司法诉讼，难以寄望于其可以支持和配合相关调查取证，可能导致仲裁程序的顺利推进受阻。《广州市人民代表大会常务委员会关于促进广州仲裁事业发展的决定》作为全国首个由地方人大出台的促进仲裁事业发展的规范性文件关注到了仲裁庭在调查取证时面临的困境，其中第四条明确：“广州仲裁委员会依法进行调查取证时，有关单位和个人应当协助配合。”尽管该决定提供了政策支撑，但法律规定的缺位，仍有可能造成仲裁庭调查取证权的落空。此外，在我国现行民事诉讼中发展的“书证提出命令制度”（即一方当事人如果向法院申请要求对方出示证据，如果能够证明该书证处于对方当事人的控制之下的，对方不提交该证据将导致待证事实无法查清的情况时，一方可以申请法院责令对方当事人提交该证据。对方当事人无正当理由拒不提交的，将承担对其不利的后果。）对提高司法审判的质量显然有着积极的意义，这些规定和做法在我国国内的仲裁实践中尚没有被采纳。除中国国际经济贸易仲裁委员会制定的不具有约束力的《证据指引》外，其他主要仲裁机构的仲裁规则对于一方当事人要求对方当事人提供证据，以及证人证言和证人出庭的问题几乎没有规定。

    国际仲裁程序中的当事人有时可以向国家法院寻求帮助。不过在中国内地进行的仲裁程序中，人民法院只在非常有限的情况下提供司法协助。1994年《仲裁法》作为中国仲裁事业发展的一个重要里程碑，尽管以联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《国际商事仲裁示范法》为基础（《示范法》），但在某些关键方面有所区别，包括与国家法院协助取证有关的规定。《示范法》第27条特别规定“仲裁庭或一方当事人在仲裁庭同意之下，可以请求本国内的管辖法院协助取证。法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。”相比之下，我国《仲裁法》并没有包含和《示范法》第27条相当的条款，在中国内地进行仲裁的当事人没有任何机制可以向当地法院寻求协助，以迫使第三方出示文件或出庭作证。唯一相关的例外是关于证据保全的申请，但这需要由仲裁机构而非仲裁庭向法院提出。根据我国《仲裁法》第四十六条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”据此，证据保全的申请可以通过仲裁委员会提出，仲裁委员会将转交有管辖权的人民法院。值得注意的是，该条规定被普遍认为不适用于第三人或第三人所持有的证据。同时，证据保全申请人必须能够详细说明证据的性质、内容、存放地点和对解决争议的重要性，并证明证据可能被销毁、遗失或以后难以取得，实践中实际是一个很高的门槛。

    由于立法层面的不明确，过去我国仲裁实务中依据的证据规则主要来自于民诉法和相关的司法解释。考虑到仲裁是不同于诉讼的纠纷解决机制，有一个普遍的观点是民事诉讼中的证据制度并不应适用或者至少不应严格适用于仲裁。因此在《仲裁法》修改的背景之下, 思考如何参考中国民事诉讼中适合于仲裁的证据原则来完善仲裁取证制度，想必是有益的。

未完待续