本期文章我们将继续讨论如何在不扩大仲裁庭权力范围的前提下，有效地加强其在调查取证方面的积极作用。仲裁在中国生根落地之前已在西方世界运行了三百年之久，因此我们不妨将眼光投向境外仲裁实践中，看一看其他国家及地区已有的成熟经验能否被借鉴。

 ♦ 国际商事仲裁中的书证出示

    在国际商事仲裁程序中，书证普遍被认为是最佳证据。不过书证的获取往往会存在障碍，要么是一方当事人可能会因为文件内容对己方不利而拒绝出示，要么是因为这些文件被仲裁程序之外的第三方持有。在普通法系国家，“证据开示”或“证据披露”制度规定了当事人广泛的书证出示义务，无论这些证据对持有者是否有利；而在普通法法律文化的影响下，一些大陆法系国家如德国、日本也确立了“文书提出命令制度”。考虑到作为证据的文件，尤其是对方控制下的文件的重要性，在国际商事仲裁中，仲裁庭有权依申请或自行命令一方当事人提供书证，包括对其自己不利的书证。仲裁庭的这一权力可能来自于国家立法的明确规定（比如1996年《英国仲裁法》第34条第2款d项、美国《联邦仲裁法》第7条）也可能见诸于一些仲裁规则对于仲裁庭的一般性授权中（例如UNCITRAL仲裁规则第27条第3款、LCIA仲裁规则第22条第1款（e）项）。

    尽管普通法和大陆法程序制度均确立了获取对方占有或控制下的书证的规则，但二者存在差异。为了帮助不同法系的当事人，给国际仲裁中的当事人和仲裁庭提供便利，国际律师协会（International Bar Association，简称“IBA”）在1999年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（以下简称“《IBA取证规则》”）。制定该规则的工作组成员兼具普通法系和大陆法系法律背景，因此这些规则试图尽可能多地反映不同法律制度中适用的证据获取程序，并在书证出示的范围和条件方面对不同的法律文化进行了平衡。鉴于该规则反映了国际商事仲裁取证方面的最好实践，我们可以以该规则为例分析国际商事仲裁中的书证出示制度。

  《IBA取证规则》第3条

    《IBA取证规则》第3条的标题是“文件材料”，共有14款，其内容涉及当事人希望作为书证提交到仲裁程序中的文件。

    · 一方当事人控制下作为证据的文件

    第3条第1款规定要求当事人提交其“可获得并依赖的所有文件材料”，即要求每一方当事人在仲裁程序中都应当及时提交那些它控制下的、希望用作证据支持其主张和观点的文件。

    · 对方当事人控制下作为证据的文件

    第3条第2款规定：“在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求”。该出示请求必须满足几个条件：第一是期限，出示请求应在仲裁庭确定的期限内提出；第二是关于内容方面的条件，根据第3条第3款(a) 项，出示证据的请求应当包括足以界定所请求出示文件材料的说明；或者 如果合理地认为存在某类文件，则对请求出示的该类文件进行详细、具体地描述（包括主题）。从文字上看，《IBA取证规则》并没有对书证的出示范围作出限制，只要证据出示的申请满足了《IBA取证规则》第3条第3款（a）项的规定即可。

    其他当事人必须决定是否自愿遵守出示请求，或者是否打算提出异议。《IBA取证规则》第3条第5款基于一方当事人提出的出示请求给予了对方当事人提出异议的权利，希望对出示请求提出异议的其他当事人应当在仲裁庭命令的期限之内以书面方式向仲裁庭提出，异议理由包括程序和实体两个方面，程序性的异议理由包括其可以主张出示请求的迟延或出示请求未满足依据第3条第3款的形式要求，而能够针对出示请求提出的实体性异议理由列举于第9条第2款（将在下文详细讨论）。

    第3条第7款就仲裁庭在双方当事人关于出示请求的观点不一致时，按照什么标准来判断作出了规定：“……如果仲裁庭认为（i）请求方希望证明的问题与案件相关且对结果具有重要影响；（ii）第9条第2款规定的提出异议的理由均不存在；且（iii）第3条第3款所规定的要求均已被满足，则可以指令被请求的当事人出示任何归其占有、保管或控制的被请求文件材料……”也就是说，仲裁庭判断的依据是第3第3款（见上文）和第9条第2款的规定，该条详细内容为：仲裁庭应当依据一方当事人的请求或自行决定，将属于以下情况的文件材料、陈述、口头证言或勘验排除在证据或出示范围之外：缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性；根据仲裁庭决定使用的法律或道德准则，造成法律障碍或形成法律特权；出示被要求的证据会造成不合理的负担；文件材料的丢失或毁损已被证明具有合理可能性；仲裁庭认定商业秘密或技术秘密理由具有说服力；仲裁庭认定特殊的政治或机构敏感性理由具有说服力；仲裁庭认定基于程序的经济性、适当性和公平的考虑，以及平等对待当事人的考虑具有说服力。因此，凡是不属于第9条第2款所列情形且满足第3条第3款的文件，均属于当事人应当披露的文件。

    如果其他当事人主动出示文件并将其提交至仲裁庭，未就出示请求提出异议，仲裁庭没有必要就该请求作出明确决定。如果其他当事人针对出示请求提出程序性或实体性异议，仲裁庭就必须以程序令的形式对出示请求及其异议作出决定。仲裁庭如何发布程序令，依仲裁庭自由裁量，它可以邀请相关当事人互相征询意见以商定解决异议的办法（第3条第6款）。在做决定过程中，仲裁庭必须始终尊重当事人的平等及公平对待以及正当程序的基本权利。现在一般普遍适用的方法是所谓的“雷德表（Redfern Schedule）”。仲裁庭可以在程序令中或是拒绝或是全部或部分地准许出示请求。如仲裁庭认为异议理由不成立且第3条第3款所规定的的要求均已被满足，则可以指令被请求的当事人出示任何归其占有、保管或控制的被请求文件材料。

    · 第三方控制下作为证据的文件

    仲裁庭通常没有权力决定关于仲裁外第三人的问题，但是第3条第9款仍然针对第三方的出示请求作出规定，“如果一方当事人希望从非仲裁当事人的个人或组织处获得某文件材料，但不能自行获取该等文件材料，则该当事人可在仲裁庭规定的期限内，请求仲裁庭采取，或申请仲裁庭许可其自行采取，任何法律允许的方式获得该文件材料。”因为仲裁庭不享有对该第三人的管辖权，它只能依据仲裁运行所依赖的法律制度采取可行的步骤并要求拥有管辖权的国内法院在证据获取方面提供协助，前提是这个针对第三方的出示请求的形式和内容符合第3条第3款所列的要求，（第3条第9款第2句）并且仲裁庭认为文件材料于案件相关且对结果具有具有重要影响（第3条第9款第3句），它才可以行使自由裁量权，为获取被请求出示的文件采取措施。如申请方要求仲裁外的第三方出示文件，而后者未能自愿出示时，仲裁庭不能为此发布程序令。

    · 仲裁庭主动要求出示文件

    由于仲裁庭需要通过各种适当的方式认定事实，因此它也有权主动命令当事人出示那些仍然未被作为证据提交到仲裁程序中的文件。根据第3条第10款，仲裁庭在仲裁案审结前的任何时候，均可要求任何一方当事人出示文件材料，要求任何一方当事人尽最大努力采取或仲裁庭自行采取其认为恰当的措施以便从任何人或组织获得文件材料。当然，仲裁庭的出示要求也必须满足一定条件才能实现。首先仲裁庭须合理推断这些文件对于仲裁结果具有相关性和重要性，其次必须允许被请求方针对仲裁庭的要求提出实体性的异议。只有当仲裁庭认为当事人的异议理由不能令人信服时，它才可以通过程序令指示出示文件。

♦ 被申请出示方拒不提供文件的责任后果——不利推定及不利讼费令（adverse inferences and cost orders）

     在国际仲裁中，一方当事人可能会对因担心需要出示的文件对自己产生不利影响而拒绝遵守仲裁庭的程序令，考虑到仲裁庭缺乏国家法院强制证人出庭或出示文件的权力，也无权以藐视法庭对拒不服从命令的一方进行制裁。在这种情况下，请求方可以要求仲裁庭针对对方当事人的不遵守情况作出不利推定。

     不利推定是指“负有事实发现义务的当事人从另一方当事人拒不出示其控制范围内的证据事实得出对其不利的推断。”更恰当地说，不利推定依据的是经验法则，即当证据的内容不利于证据持有人时，他通常不会积极提供。不利推定被视为事实认定的一种方法或一项证据规则，如果满足必要的条件，就可以产生一项间接证据，同其他证据一起被权衡。仲裁庭作出不利推定的权力，作为国际仲裁惯例已得到充分确立。这种权力主要来源于仲裁员衡量文件和证据证明价值的自由裁量权，《IBA取证规则》为仲裁庭作出不利推定的权力提供了额外的依据，其第9条第5款规定：“如果一方当事人对某出示请求未及时提出异议且不能作出合理解释，也未出示该出示请求中请求出示的任何文件资料，或者未出示仲裁庭要求出示的任何文件资料，则仲裁庭可以推断此文件资料与该方当事人的利益相悖。”另根据《IBA取证规则》第9条第6款，当事人请求作出不利推定的范围不限于书证，也包括其他相关证据。

    在实践中，一方当事人仅凭“对方当事人本应提供某些文件或其他相关证据但却没有提供”的主张来寻求不利推定，这是不够的。仲裁庭在是否接受一方当事人提出的作出不利推定的请求之前通常会考虑多种因素。多数观点认为，国际商事仲裁中不利推定的适用标准是：

    1. 申请进行不利推定的当事人必须首先提供所有其可以取得的支持该不利推定的证据； 

    2. 申请进行不利推定的当事人必须确认对方当事人持有那些被要求出示的证据；

    3. 试图作出的推定必须是合理的，符合记录中的事实，并在逻辑上与被拒绝交出的证据有关； 

    4. 申请作出不利推定的当事人必须提供“初步证据”（prima facie evidence）;

    5. 仲裁庭在对一方作出不利推定之前，必须给该方充分机会出示证据或作出解释。

    一般情况下，仲裁庭不会在完全缺乏证据的情况下，将不利推定作为裁决的唯一基础。更常见也更稳妥的做法是，请求进行不利推定的当事人已经满足了初步证据的要求，但不能充分满足证明标准，此时在对方当事人拒绝遵守出示命令的情况下，仲裁庭进行不利推定并在完成不利推定之后认定证据已经足够。

    需要注意的一点是，如果仲裁庭采取的那些完全由其自由裁量的措施以便从第三人那里获得被要求出示的文件，结果没有成功，它不得基于此作出不利的推定。如果仲裁庭认为向第三人要求出示而没有被出示的文件对于案件的结果具有相关性，也只能依据举证的一般规则来决定案情。

   当一方当事人故意在被要求出示文件时不出示，仲裁庭将采取进一步的制裁措施，即执行不利讼费令（adverse cost orders）。不利讼费令兼具威慑及惩罚作用，因此一些仲裁机构规则和或证据指引会授权仲裁庭对未能合作或缺乏善意的当事人施加此种命令。例如《IBA取证规则》第9条第7款“如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭除采取本规则所规定的的其他措施之外，还可在决定仲裁费用（包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用）的分担时对该情形予以考虑。”

    不利推定和不利讼费令是仲裁庭在面对未能提供证据的一方当事人时在权力范围内实施的制裁措施，有助于加强程序纪律，一定程度上促使当事人遵守仲裁庭的作出的证据命令。不过，这两种机制都不得适用于可能持有相关证据的第三方。

     如果一方当事人不能获得有关证据，它首先想到的是寻求仲裁庭的支持（the first port of call），以间接地强迫拒不服从的一方提出证据。在通常情况下，关于仲裁中取证的规则是规定一种程序，仲裁庭可据以命令当事各方向另一方出示文件。然而，仲裁庭下达证据命令的权力受到若干因素的限制：首先，如果一方当事人不遵守程序令，仲裁庭没有权力以国家法院可以采用的方式对该当事人实施藐视法庭的制裁。在面对未能提出证据的一方当事人时，仲裁庭的制裁限于不利推定和不利讼费令等；其次，仲裁庭在第三人没有签署仲裁协议的情况下，不能下令其出示所拥有的文件。同时，仲裁庭也不能强迫证人出席庭审；第三，仲裁庭一般只能在成立后方可在当事人之间采取行动。然而在有的情况下，当事方可能会在仲裁庭组成前就证据事项寻求救济。

    当一方当事人无法按照仲裁程序获得有关证据时，国家法院将成为其下一个求助对象。那么法院在仲裁取证中扮演怎样的角色，其他国家和地区关于法院协助仲裁取证又是如何规定的呢？

未完待续